mardi 30 novembre 2010

Panorama 2010 de l'actualité du droit du commerce électronique

Le 29 novembre 2010, j'ai été invité par le Centre Technique Régional de la Consommation du Languedoc-Roussillon à intervenir, à Montpellier, dans la Journée d'Actualité du Droit de la consommation. L'occasion m'a été donnée de faire un panorama de l'actualité 2010 du droit du commerce électronique en passant des problématiques touchant aux fournisseurs d'accès à l'internet, à celles de la vente à distance et du commerce électronique.

La présentation est disponible ci-dessous.

lundi 29 novembre 2010

Achats de biens d'occasion : peut-on faire concilier CtoC et livre de police ?

Commençons par le début, et notamment, par le rappel d'un article du Code pénal. Aux termes de l'article L. 321-7 du Code pénal :
"Est puni de six mois d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait, par une personne dont l'activité professionnelle comporte la vente d'objets mobiliers usagés ou acquis à des personnes autres que celles qui les fabriquent ou en font le commerce, d'omettre, y compris par négligence, de tenir jour par jour, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, un registre contenant une description des objets acquis ou détenus en vue de la vente ou de l'échange et permettant l'identification de ces objets ainsi que celle des personnes qui les ont vendus ou apportés à l'échange".
Le Code pénal impose donc une obligation à tous les vendeurs professionnels proposant à la vente des objets mobiliers usagés ou acquis auprès de particuliers de tenir ce que l'on appelle communément un livre de police. L'absence de tenue d'un tel registre constitue une infraction pénale.

Le contenu du livre de police est fixé à l'article R.321-3 du Code pénal :
"Le registre d'objets mobiliers prévu au premier alinéa de l'article 321-7 doit comporter, outre la description des objets acquis ou détenus en vue de la vente ou de l'échange :
1° Les nom, prénoms, qualité et domicile de chaque personne qui a vendu, apporté à l'échange ou remis en dépôt en vue de la vente un ou plusieurs objets, ainsi que la nature, le numéro et la date de délivrance de la pièce d'identité produite par la personne physique qui a réalisé la vente, l'échange ou le dépôt, avec l'indication de l'autorité qui l'a établie ;
2° Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, la dénomination et le siège de celle-ci ainsi que les nom, prénoms, qualité et domicile du représentant de la personne morale qui a effectué l'opération pour son compte, avec les références de la pièce d'identité produite."
Problème, de plus en plus de professionnels - spécialisés dans la revente de produits d'occasion - achètent leurs biens non plus dans le monde physique mais sur des plates-formes de commerce électronique ou des sites de petites annonces. Alors qu'auparavant, ils pouvaient aisément remplir leurs obligations, notamment celle tenant au relevé du numéro de pièce d'identité du vendeur, le développement de l'acquisition à distance auprès de particuliers rend ce respect de plus en plus difficile.Face à ce risque juridique pesant sur de nombreux professionnels, un syndicat professionnel (SNCAO) a interrogé le Ministère de l'intérieur sur la manière dont ces professionnels achetant des produits à des particuliers sur internet pouvaient respecter les prescriptions relatives à la tenue du livre de police. La réponse apportée par le Ministère est la suivante :
"Monsieur le Président,
Vous avez appelé mon attention sur les difficultés que connaît une personne qui souhaite créer un commerce de biens d'occasion, en s'approvisionnant sur l'Internet, pour satisfaire à la réglementation qui s'impose au revendeur d'objets usagés.
II ne m'appartient pas de me prononcer sur les conditions d'achat des objets d'occasion qui ne constituent qu'une modalité de vente à distance. Il est exact, en revanche que ce mode d'acquisition ne permet pas toujours aux professionnels de la vente des objets usagés de remplir l'obligation de recueillir scrupuleusement, sur le registre d'objets mobiliers, les renseignements visés au 1° de l'article R 321-3 du Code Pénal concernant notamment, la nature, le numéro et la date de délivrance de la pièce d'identité produite par la personne physique qui a réalisé la vente, l'échange ou le dépôt, avec l'indication de l'autorité qui l'a établie. Ces mesures visent à assurer la régularité des échanges et la prévention de la fraude et du recel. II peut s'avérer impossible, dans la pratique, de vérifier les renseignements prévus à l'article R 321-3 précité, notamment lorsque les achats sont effectués par l'intermédiaire des sites de ventes aux enchères Cette opération est cependant nécessaire, a fortiori lorsqu'il est envisagé de revendre les objets acquis sous forme de pièces détachées.
II convient donc, en l'absence de dispositions particulières concernant l'achat a distance, d'exiger ces renseignements lors de la transaction effectuée en ligne, comme pour tout autre achat. Il importe, en conséquence, de solliciter du vendeur la production de son titre d'identité par transmission de la copie du document. Lorsqu'il ne peut être procédé au recueil de ces renseignements, les mentions inscrites au registre d'objets mobiliers relatives aux achats effectués par internet ne répondent pas aux exigences de traçabilité des marchandises d'occasion.
La production des éléments justificatifs de l'identité du vendeur, conformément aux prescriptions réglementaires, vise à attester de la sincérité et de la loyauté des transactions. Elle doit permettre leur contrôle par les autorités publiques. Le respect de ces mesures est de nature à répondre aux attentes d'égalité de traitement entre les professionnels concernés, indépendamment de leur mode d'approvisionnement.
Ces modalités de contrôle ne répondent plus, cependant, aux conditions d'achat des objets usagés par l'internet, par les professionnels du secteur concerné. Il apparaît nécessaire d'aménager les procédures d'enregistrement des opérations commerciales portant sur ces marchandises. Une telle mesure implique d'engager une réflexion sur l'adaptation des procédures de contrôle des transactions dématérialisées. Dans cette hypothèse, il appartiendra au Ministère de la Justice d'aménager le Code Pénal en conséquence."
Ainsi, le Ministère de l'Intérieur rappelle l'obligation pour les revendeurs d'objets d'occasion de recueillir les informations relatives à l'identité des vendeurs particuliers y compris lorsque les revendeurs obtiennent ces produits par l'intermédiaire de plates-formes de commerce électronique ou de sites de petites annonces. Prenant néanmoins conscience de la difficulté, le Ministère de l'Intérieur lance la balle dans le camp du Ministère de la Justice, l'invitant à aménager le Code pénal pour tenir compte de ces contraintes. La révision du cadre légal et réglementaire encadrant le livre de police, en raison notamment des nouvelles technologies, avait aussi été recommandé par le Forum des droits sur l'internet dans sa recommandation du 22 juillet 2004 relative au courtage en ligne de biens culturels.

En attendant, l'épée de Damoclès demeure au-dessus de la tête des revendeurs d'objets mobiliers usagés. Face au développement de ce phénomène de CtoB (consumer to business), le SNCAO invite ses membres à "conserver une preuve de la demande qu'ils ont faite au vendeur particulier de leur communiquer sa pièce d'identité (par mail, par exemple)".

Mais il est évident que cette question est plus complexe. En effet, autant les vendeurs s'étant déclarés comme des "professionnels" sont identifiés comme tels sur les diverses plates-formes, autant les acheteurs - particuliers ou professionnels - ne connaissent aucune distinction. De même, exiger de tous les vendeurs particuliers de fournir une copie de leur pièce d'identité à tous les acheteurs, semble à ce jour illusoire. Une belle réflexion à lancer donc.

samedi 27 novembre 2010

Fraudes : une semaine vue par le bout de la lorg'net

Pour ce début de week-end, un rapide panorama de quelques actualités lues tout au long de la semaine:
  • La Cour d'appel de Bourges examinait le cas d'une policière municipale de Châtillon-sur-Indre poursuivie pénalement, avec son compagnon. Il leur était reproché d'avoir mis en vente sur eBay divers produits piochés dans les stocks des "objets trouvés" de la mairie. Elle avait été signalée par un de ses collègues. En avril, ils avaient été condamnés à une amende de 700€. La Cour d'appel de Bourges a porté cette amende à 1200€. La policière municipale doit, dorénavant, faire également face à une action devant le conseil de discipline pour une révocation. (CA Bourges, Ch. correc., 17/11/2010, X c/ Ministère public)
  • Lundi, le Tribunal correctionnel de Mulhouse avait à connaître une affaire complexe où deux complices avaient créé de nombreuses sociétés écrans pour commercialiser des produits, et au final, sans jamais honoré les commandes. En particulier, ils créaient la société "Autobat" afin de proposer du matériel informatique via eBay. Au total, l'enquête a démontré 405.000€ de préjudice pour l'Etat, les banques et les parties civiles. Ils ont été condamnés respectivement à 36 mois de prison dont 18 avec sursis et à 30 mois de prison donc 15 avec sursis. Ils ont écopé d'une interdiction de gérer une entreprise pendant 5 ans et devront rembourser 160.000 euros. (Tcorr. Mulhouse, 22/11/2010, Ministère public et a. c/ Cédric K. et Omar J.)
  • Lundi, le Tribunal correctionnel de Chalon a infligé une peine de 4 mois de prison avec sursis, 105 heures de TIG à un internaute de 19 ans qui avait vendu des consoles PS3 via internet, consoles qu'il ne possédait pas. En effet, il recevait les chèques de ses victimes, les encaissait et ensuite n'expédiait pas la marchandise. Au total, 4 victimes (Tcorr. Chalon, 22/11/2010, Ministère public et a. c/ Alexandre X)
  • Mardi, le Tribunal correctionnel de Beauvais jugeait deux particuliers pour le vol et la revente sur leBonCoin de 39 remorques. Leurs pratiques avaient été découvertes par un internaute qui avait reconnu sa remorque sur le site internet et avait, ensuite, alerté les autorités. Le procureur a requis 18 mois de prison avec suris et le remboursement de l'ensemble des victimes. Le délibéré a été fixé au 14 décembre 2010. (Tcorr. Beauvais, 14/12/2010, Ministère public et a. c/ Pascal E. et Antoine L.)
  • Mercredi, le Tribunal correctionnel de Reims a également eu à connaître une affaire similaire. Entre septembre 2008 et juin 2010, le prévenu a proposé à la vente sur des sites de petites annonces des consoles de jeux, des caméscope, un ordinateur portable, un Iphone ... qu'il ne possédait. Au total, 11 ventes oscillant entre 200 et 650 euros. Pire, quand il recevait de certains acheteurs des chèques, il en modifiait le montant (un 280€ transformé en 880€ et un 461€ en 1161€). Au policier, il expliquait sa technique "J’ai pris l’image d’une PS3 sur un site internet pour récupérer la photo et je l’ai mise sur le site leboncoin. Une personne m’a contacté par mail. Je lui ai demandé de m’envoyer un mandat cash, ce que la personne a fait.". Simple, au total, il a été condamné à 1 mois de prison ferme par victime, le tout sans confusion de peine, soit 11 mois de prison ferme et à rembourser plus de 3200 euros. (Tcorr. Reims, 24/11/2010, Ministère public et a. c/ Davy X)

vendredi 26 novembre 2010

La Cour d'appel de Versailles illustre l'abus dans la pornographie au travail

Récemment, la Cour d'appel de Rennes avait rappelé que la simple consultation de contenus pornographiques en utilisant l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur n'était pas, en soi, susceptible de justifier un licenciement ; l'employeur devant démontrer en sus des dysfonctionnements dus à ces usages. Une affaire jugée par la Cour d'appel de Versailles permet d'illustrer cela.

En 2001, le salarié avait été recruté par l'association Comité Perce-Neige en qualité de directeur de deux établissements. Suite à la découverte d'une consommation importante de contenus pornographiques, il faisait l'objet d'un licenciement en janvier 2008. Il décida de saisir la justice.

En appel, la Cour d'appel de Versailles fixa tout d'abord le contour de son analyse juridique :

"Il incombe à la cour de rechercher si les griefs formulés à l'encontre de l'intéressé dans la lettre de licenciement fixant les limites du litige sont établis, la charge de la preuve à cet égard appartenant à l'employeur, et, dans l'affirmative, s'ils ont rendu impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ou, à défaut, s'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement"
En matière d'usage des nouvelles technologies dans le monde professionnel, les juges rappellent le principe posé par la Cour de cassation selon lequel :
"les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors la présence du salarié".
Sur la base de ce principe, la Cour d'appel de Versailles estime tout d'abord que dès lors que le salarié "n'avait fait état d'aucune connexion présentant un caractère extra-professionnel, était en droit en sa qualité d'employeur de mandater deux huissiers de justice pour accéder aux ordinateurs des établissements de Colombes et de Bois-Colombes mis à la disposition de l'intéressé pour l'exécution de sa prestation de travail, afin de procéder à toute recherche utile en dehors de sa présence, sans avoir à solliciter l'accord du salarié ni aucune autorisation judiciaire".

Avant de demander à des huissiers de procéder à des vérifications, l'employeur avait été informé par un prestataire informatique, en charge de la maintenance des ordinateurs. Cette société intervenait à plusieurs reprises sur le poste informatique du directeur en raison de la présence de nombreux virus informatique. A la fin du mois d'octobre 2007, la société procéder à l'enlèvement de l'ordinateur afin d'intervenir directement sur la machine. Elle découvrait alors dans l'historique du navigateur que des sites "à risque" avaient été consultés. Le prestataire écrivait alors à l'association pour indiquer que ces sites "sont la cause des dysfonctionnements graves au niveau de la machine et risquent d'entraîner une contamination des autres postes de l'établissement ou de l'extérieur échangeant des informations" et joignait les "éléments extraits de l'historique de navigation lors de l'intervention" mentionnant, relèvent les magistrats, "des sites internet tels que «Porntube», «Blond cowgirl taking the initiative», «Kates is wet», «Two cocks have to be sucked»".

La société faisait intervenir alors deux huissiers de justice. Le premier, le jour de la mise à pied conservatoire ; le second, quelques jours après. Le premier huissier constatait que "un grand nombre d'images pornographiques avaient été enregistrées dans différents fichiers provenant de sites tels que «Adult-host.org», «Freshgirls.com»[...]".

Le second constat établissait "en consultant le dossier Program Files la présence de nombreux fichiers à caractère pornographique ouverts tels que «Porno-Rama», «Superhard», «Jeune fille nue», «Clubprivexx», faisant suite à la consultation de nombreux sites pornographiques"

Ainsi, la Cour d'appel de Versailles relève "qu'au moins depuis l'été 2007, les ordinateurs mis à la disposition de M. X par son employeur pour l'exécution de sa prestation de travail dans les établissements de Colombes et de Bois-Colombes ont été utilisés pendant les heures de service pour de nombreuses connexions à des sites pornographiques et pour la visualisation d'images à caractère pornographique".

A ces constats d'huissier, l'employeur produit ensuite plusieurs attestations de salariés indiquant, par exemple, que "deux salariés sont venus séparément me voir pour me dire qu'ils avaient vu M. X connecté sur un site pornographique (...) 'Par la suite, les mêmes salariés m'ont fait part des mêmes constatations, et cela à plusieurs reprises. Ils m'ont d'ailleurs demandé d'être témoin oculaire pour confirmer ce qu'ils voyaient. J'ai refusé suite à une gêne intense, incompatible avec mon éthique professionnelle et aussi avec ma fonction au sein de l'établissement".

Sur la base de l'ensemble de ces éléments, la Cour d'appel de Versailles que :
"il résulte de ces attestations ainsi que des explications respectives des parties qu'en dépit de ses dénégations, M. X a utilisé de manière répétée au cours de l'été 2007 et jusqu'en décembre 2007 les ordinateurs que son employeur avait mis à sa disposition dans les établissements de Colombes et de Bois-Colombes, pour accéder, dans le temps et sur son lieu de travail, à des sites internet pornographiques et visionner de nombreuses images de caractère pornographique"
De son côté le salarié a tenté de se défendre, sans succès :

"rien ne vient établir la véracité des allégations de M. X faisant état d'une 'étude scientifique qu'il avait envisagée d'effectuer sur le « sexolisme» (dépendance à la pornographie)'; qu'au demeurant, une telle étude, effectuée sur le lieu de travail, n'a jamais été demandée par l'association"
La Cour d'appel de Versailles conclut donc en estimant que :
"ces agissements constituent à eux seuls un manquement d'une particulière gravité de M. X aux obligations lui incombant en sa qualité de directeur d'établissements pour personnes handicapées ; qu'un tel manquement a rendu impossible son maintien dans l'entreprise"
Ainsi, au regard de l'activité du salarié, les juges ont estimé que par nature un tel usage de l'outil professionnel pour consulter de nombreux contenus pornographiques était un manquement aux "obligations" du chef d'établissement. Notamment dans la lettre de licenciement, l'association relevait que ces usages portait "atteinte à l'image extérieure de l'association Perce-Neige qui vous emploie et qui depuis de nombreuses années insiste auprès de ses salariés sur l'importance de la lutte contre la maltraitance sous toutes ses formes".

Les juges refusent donc d'annuler le licenciement du salarié. Il est, en outre, condamné à verser 1.500 € à son ex-employeur sur la base de l'article 700.

Source : CA Versailles, 21/10/2010, Association Perce-Neige c/ X, inédit

jeudi 25 novembre 2010

Cdiscount condamné sur le terrain de la contrefaçon pour de vrais produits Hello Kitty

Comment peut on se rendre coupable de contrefaçon en proposant à la vente de vrais produits ? L'histoire met en scène la société Victoria Cashmere qui est titulaire de la marque "Victoria Couture" et qui a développé une ligne de vêtements en cashmere cobrandés "Hello Kitty by Victoria Couture". Au cours du mois de janvier 2007, la société découvre que Cdiscount s'apprête à lancer une vente flash pour des produits "Hello Kitty by Victoria Couture" avec une réduction de 60%. Le 14 janvier 2007, elle se connecte sur le site et constate que les produits sont bien offerts à la vente. Plus tard dans la journée, un bandeau vient recouvrir l'offre indiquant que  "l'équipe des ventes privées de Cdiscount vous annonce avec regret qu'elle est dans l'impossibilité d'effectuer la vente".

Après quelques échanges entre Cdiscount et le titulaire des droits, ce dernier décide d'attraire le cybermarchand en justice sur le terrain de la contrefaçon de marque et de la concurrence déloyale. En première instance, il obtient gain de cause.

En appel, Cdiscount tente de démontrer que la vente a eu lieu avec l'accord du titulaire des droits, du moins par l'intermédiaire des sociétés auprès desquelles le cybermarchand s'est approvisionné. Seulement, par email, son fournisseur lui indiquait que "nous venons d'apprendre que vous présentez sur votre site internet cdiscount.com la vente de produits Hello Kitty mais nous sommes au regret de ne pouvoir vous retourner signé le contrat que vous nous proposez car il présente des conditions que nous ne sommes pas en mesure de garantir. La société Victoria Couture ne nous autorise pas à vendre sur votre site".

Ainsi, les juges ont estimé que Cdiscount, "en faisant un usage illicite de la marque protégée, susceptible d'avoir un pouvoir attractif, en la maintenant sur son site durant trois jours alors qu'elle était informée que la vente des produits de la marque ne pourrait avoir lieu, elle a contrevenu aux dispositions de l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle et commis un acte de contrefaçon de la marque Victoria Couture préjudiciable à son titulaire".

Concernant le préjudice qui en découle, la Cour d'appel de Paris relève que "pour réparer le préjudice résultant des actes de contrefaçon, il ne peut être tenu compte des gains manqués dans la mesure où il constant qu'aucune vente n'a eu lieu et que l'annonce, durant trois jours, d'une mise en vente de 2.750 produits vendus à prix bradés n'a pu priver le titulaire de la marque de la possibilité de réaliser des bénéfices significatifs sur ses propres ventes".

En revanche, "l'avilissement du signe résultant d'une offre à la vente de produits de qualité à prix bradés jusqu'à 60 % est constitutif d'un préjudice par le titulaire de la marque". Les juges ont donc attribué 8000 euros au titulaire des droits.

Source : CA Paris, 22/10/2010, SAS Victoria Cashmere c/ SA CDiscount (inédit)

mercredi 24 novembre 2010

Seul l'abus de pornographie peut justifier un licenciement

Les décisions de justice relative à l'usage par un salarié de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur commencent à être légion depuis quelques années ; la Cour de cassation ayant eu l'occasion à plusieurs reprises d'intervenir. La présence décision de la Cour d'appel de Rennes vient apporter quelques précisions sur la jurisprudence actuelle relative à cet usage de la part d'un salarié de la connexion internet mise à sa disposition.

En l'espèce, un salarié avait été embauché en qualité de responsable de bloc opératoire par une polyclinique de Quimper. Après quelques mois, il avait fait l'objet d'une mise à pied conservatoire suivie d'un licenciement pour faute grave. En l'espèce, l'employeur reprochait au salarié les faits suivants :
"Il résulte ainsi des procédures de vérification réalisées que vous avez utilisé, pendant votre temps de travail, le matériel informatique mise à disposition pour l'exécution de vos missions, pour consulter des sites à caractère pornographiques. Ces faits ont été reconnus par vous-mêmes".
En l'espèce, les juges relève que l'employeur a été avisé de ces connexions par l'intermédiaire "du système PareFeu dénommé GateProtect dont est équipé le réseau internet de la polyclinique, elle a réalisé des contrôles et fait procéder le 18 octobre 2007 à un constat d'huissier confirmant la réalité de ces connexions à partir du poste de travail du responsable du bloc, celui-ci étant identifié grâce à son adresse IP".

De son côté, le salarié tenta de remettre en cause la validité du constat d'huissier dressé par la polyclinique se plaignant d'une atteinte à la vie privée. Or, la Cour d'appel de Rennes rappelle un principe posé par la Cour de cassation selon lequel :
"les connexions établies par un salarié sur des sites Internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur sont présumées avoir un caractère professionnel ce qui permet à l'employeur de les rechercher hors la présence du salarié. L'appelant ne peut en conséquence se prévaloir d'une atteinte à sa vie privée rendant ainsi illicites les contrôles effectués par l'employeur".
Ensuite, le salarié a indiqué qu'il n'était pas l'auteur de ces connexions - un sujet proche de celui débattu dans le cadre de l'application de notre fameuse loi hadopi. Ici, la Cour d'appel écarte cet aspect :

"Toutefois, Monsieur X conteste être l'auteur de ces connexions soulignant que son ordinateur n'était pas protégé et avait pu être utilisé par quiconque en raison de l'accessibilité de son bureau. Si la mention apposée par l'huissier de justice dans le procès-verbal du constat du 26 novembre 2007 (à la demande de l'employeur, l'huissier de justice a accompagné celui-ci pour la notification de la mise à pied conservatoire et mis sous scellés l'ordinateur emporté par lui) selon laquelle Monsieur X  aurait reconnu s'être parfois connecté via des liens de messagerie sur les sites pornographiques ne peut être retenue comme un aveu de celui-ci, notamment dans la mesure où l'huissier de justice n'a pas retranscrit les paroles exactes tenues par l'intéressé, il n'en demeure pas moins que la position du salarié n'est aucunement crédible puisqu'elle suppose l'utilisation de son ordinateur dans son bureau par une autre personne laquelle pouvait à l'évidence être surprise à tout moment par son retour. De plus, cette thèse est contredite par le fait que le 14 octobre 2007, aucune connexion n'a eu lieu alors que Monsieur X était absent".


Pour la Cour d'appel, il est donc "indiscutable que l'auteur des connexions sur les sites phonographique est bien Monsieur X". [oui, vous avez bien lu "phonographique" car la Cour d'appel a fait une jolie coquille]

Seulement, après avoir identifié l'auteur des faits, la Cour d'appel de Rennes poursuit son raisonnement et notamment soulève que le salarié "relève à juste titre que seul un usage abusif et à des fins personnelles du matériel informatique affectant le travail du salarié peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement". Ainsi, pour les juges, la sanction ne peut se justifier uniquement s'il y a eu abus dans l'usage de l'outil informatique mis à la disposition du salarié, abus qui a pu être source de dysfonctionnements.

Dans la présente affaire, l'employeur soulevait que "les connexions sur des sites pornographiques dont il est reconnu qu'ils n'avaient pas de caractère pédophile et en conséquence délictueux étaient fréquentes, la lettre de licenciement se réfère uniquement à l'utilisation du matériel informatique sans faire état de son caractère excessif affectant le travail du salarié et ce, même si l'employeur mentionne que 'cette situation confirme les nombreuses carences relevées dans l'exécution de son travail'" le salarié.

Or, la Cour d'appel relève que les exemples de dysfonctionnements qui seraient la conséquence de cet usage de l'outil informatique ne sont pas démontrés par l'employeur. En conséquence, "le licenciement de Monsieur X n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement". Le salarié s'est donc vu attribuer 20.000 euros de dommages et intérêts.

Source : CA Rennes, 07/10/2010, X c/ Polyclinique Quimper Sud SAS, inédit

mardi 23 novembre 2010

Est-ce que la Justice "like" Facebook ?

L'affaire Facebook (enfin, celle concernant les salariés sanctionnés par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt) peut être l'occasion de faire un (tout) petit panorama de quelques rencontres entre la justice et le fameux réseau social.

Tout d'abord, sur la qualification juridique de Facebook, le Tribunal de grande instance de Paris a estimé que le site "n'est pas l'éditeur des contenus publiés mais un prestataire technique dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne" (TGI Paris, référé, 13/04/2010, X c/ Société Facebook France, legalis). Facebook bénéficie donc du régime de responsabilité aménagée de l'hébergeur et, aussi, est soumis aux obligations de l'hébergeur notamment en matière de conservation des données de connexion.

Sur l'usage, on se rend compte actuellement que Facebook est principalement utilisé dans les contentieux qui ont trait au droit de la famille. Cela peut se comprendre aisément. En raison de la diffusion, par les internautes eux mêmes, d'éléments privés, ceux-ci peuvent se retrouver être utilisés dans le cas de certains litiges.

Quelques exemples :
Nourrir un dossier contentieux : "Monsieur X demande le retrait de la pièce n° 34 communiquée par l'intimée au motif que cette pièce a été obtenue par fraude, l'accès au profil d'un utilisateur sur le site Facebook étant limité aux personnes amies. Madame Y soutient la régularité de cette communication au motif que cette pièce a été communiquée à Madame Y par une amie, elle-même amie de Monsieur X qui a de ce fait eu accès au profil de Monsieur X. La pièce n° 34 a été remise à Madame Y par Z, ainsi que cette dernière l'atteste ; celle-ci expose avoir eu accès aux pages du profil sur facebook de Monsieur X grâce à l'autorisation donnée par ce dernier, dont elle est aussi l'amie. En conséquence, cette pièce ne sera pas rejetée des débats, la fraude n'étant pas établie" (CA Paris, 18/06/2009, X c/ Y, inédit)
Démontrer un lieu de résidence : "Monsieur A. déclare ne pas travailler en Thaliande ; cependant Madame B. communique la page facebook de Monsieur A. sur laquelle il présente sa compagne et son enfant, indiquant « papa part travailler », ce en date du 26/11/2009. Cet élément contredit les affirmations de celui-ci, qui ne pourront de ce fait être retenues" (CA Paris, 23/09/2010, A c/ B, inédit)
Démontrer qu'un enfant travaille pour obtenir la suppression de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant : "Il verse enfin aux débats une conversation sur Facebook, aux termes de laquelle sa fille reconnaît travailler à temps partiel" (CA Rouen, 27/05/2010, A c/ B, inédit)
Tenter de démontrer l'absence de surveillance d'un mineur par un parent en ayant la garde : "Il sera d'abord observé que les allégations du père relatives aux contacts « Facebook » de M., outre qu'elles n'ont pas de rapport direct avec l'exercice de son droit d'accueil, ne présentent pas, au vu des impressions de pages versées aux débats, le caractère douteux ou dangereux qu'il affirme, ces contacts étant limités à des relations telles que peut en entretenir une fille de cet âge dans un cercle relativement réduit d'amis et de relations proches." (CA Rouen, 24/06/2010, A c/ B, inédit)
Dans le domaine du droit du travail aussi. Le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt est un exemple de la possibilité pour un salarié de se voir opposé, dans le cadre d'une sanction, des contenus diffusés sur Facebook. Avant ce jugement, la Cour d'appel de Reims avait été amenée à statuer sur le cas d'un journaliste sanctionné pour avoir critiqué sa direction sur le mur d'une de ses collègues, sanction finalement annulée par la juridiction (CA Reims, 09/06/2010, SAS L'Est Eclair c/ A, inédit).
Démontrer que l'attestation fournie dans un contentieux social est sujette à caution : "l'autre de A, stagiaire au service marketing de janvier à juillet 2007 et dont les liens d'amitié avec l'appelante sont établis par la consultation du site internet Facebook (...) Que ces attestations, dont l'impartialité est sujette à caution ..." (CA Lyon, 22/06/2010, A c/ SARL Dombes Viande, inédit)

Sujet proche de celui rencontré dans le domaine du travail, des contenus diffusés sur Facebook ont pu également être utilisés pour justifier une sanction dans le monde associatif, en l'espèce la suspension d'un membre de l'Association internationale des interprètes de conférence. En effet, l'association reprochait à un de ses membres "d'avoir publié en ligne via le support Facebook, le récit de sa mission d'interprétariat auprès du Président de la République lors de sa visite officielle au Brésil des 22 et 23 décembre 2008" et "l'informait de l'ouverture d'une procédure disciplinaire à son encontre, en joignant les pages Facebook litigieuses dans lesquelles il a mentionné sa qualité de membre (...) et aurait tenu des propos qualifiés de choquants". (TGI Paris, référé, 13/10/2009, X c/ Association Internationale des Interprètes de Conférence, inédit)

A titre complémentaire, on peut également citer ce jugement du TGI de Paris où les juges sanctionnent sur le terrain du droit à l'image, la diffusion sur diverses pages Facebook de diverses images d'une personne qui n'avait pas donné un consentement à cette diffusion. Les juges estimant qu'en "mettant en ligne sans son consentement les photographies sus-répertoriées, A a porté atteinte aux droits dont la demanderesse disposait non seulement sur son image mais aussi sur sa vie privée, les conditions dans lesquelles les clichés ont été pris mettant notamment en évidence l'ensemble des tatouages qu'elle a sur le corps et plus particulièrement dans les parties de celui-ci qui sont normalement cachées par les vêtements". Ils allouent 10.000 euros de dommages et intérêts. (TGI Paris, 17e Ch., 09/12/2009, A c/ B, inédit)

lundi 22 novembre 2010

Expression sur Facebook : la Cour d'appel de Reims annule la sanction d'un salarié

La récente décision du Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt sur le licenciement de deux salariés qui avaient critiqué leur société sur Facebook a commencé à faire beaucoup parler d'elle. Doit-on en conclure que la liberté d'expression a disparu, que plus personne ne peut s'exprimer sur l'internet sans risquer une sanction quelconque ? Sans doute pas. Dans tous les cas, les éléments diffusés sur l'internet ne permettent pas vraiment - à ce stade - de tirer de bons enseignements de cette décision.

En effet, la lecture de quelques articles laissent entendre que les propos ont été diffusés sur le mur d'un des salariés et ensuite, communiqués aux employeurs. Si le mur était fermé, on pourrait alors estimer que cette communication aux employeurs pourrait porter atteinte au secret des correspondances et que la preuve, ainsi rapportée, doit être écartée du débat judiciaire.

La question de la nature de la correspondance privée se posera donc, notamment au regard des critères qui ont pu être dégagés par la jurisprudence sur la communauté d'intérêt et l'accès réservé ou non aux contenus échangés.

Au delà de cette décision, ce n'est pas la première fois que la justice s'est posée la question de savoir si des propos tenus par un salarié sur un mur Facebook pouvaient lui être opposés pour prononcer une sanction que celle-ci soit un licenciement, ou de manière plus faible, un avertissement.

Les faits remontent à novembre 2008. Ce jour là, un journaliste de l'Est Eclair reçoit un avertissement pour des propos injurieux et diffamatoires à l'encontre de sa hiérarchie. Il décide de contester cette sanction, et à défaut d'obtenir satisfaction, décide de saisir le Conseil de Prud'hommes. En première instance, le CP de Troyes annulent par un jugement en date du 16 décembre 2009 la sanction. Il est alors fait appel de ce jugement.

L'intérêt pour nous est double : on a donc une première décision d'appel sur le beau sujet qui est la libre expression sur un mur Facebook et surtout une décision très détaillée.

Dans un premier temps, la Cour d'appel revient sur la nature de l'avertissement et rappelle que :

"Attendu que le litige concerne un avertissement notifié à un journaliste par son employeur qui soutient qu'il a injurié un membre de la direction, ce qui constituerait un abus de la liberté d'expression au motif que les salariés cadres ont une obligation de loyauté et de réserve et que le message inscrit sur le mur de facebook de Madame B, autre journaliste de l'EST ECLAIR, était accessible à tous, ce qui caractérise la faute ;
Attendu que Monsieur A. ne conteste pas être l'auteur de ce message ; qu'il soutient que cet échange est d'ordre privé, qu'il n'a nommé personne, et que sa vie ne se résume pas à la sphère professionnelle ; que Facebook constitue un espace privé comparable à une boîte mail ; que son employeur n'a pu obtenir ce message qu'en violation de la correspondance privée;"
Donc le débat est posé :
- d'un côté l'employeur argumente le fait que le message était public et constituait un abus de la liberté d'expression ;
- de l'autre, le salarié argumente le fait que le message était une correspondance privée et était d'ordre privé.

Le message citons le :
"Au fait : notre chef, il est vraiment autiste, non ? Tu ne connaîtrais pas un centre spécialisé où, on pourrait le soigner ? D'ailleurs, est-ce que la connerie se soigne ? Alli je retourne dans le Pays d'Othe, Ça gronde là bas"
Qu'a donc décidé la Cour d'appel de Reims dans cette affaire.
Tout d'abord, les juges ont rappelé que les journalistes sont des personnes qui connaissent les principes et les lois et surtout qu'ils sont des sachants dans le domaine des nouvelles technologiques :

"Attendu que les journalistes qui ont vocation à connaître les principes et les lois concernant la presse et notamment le respect de la vie privée, la diffamation, les injures, l'obligation de réserve et de loyauté ainsi que la manipulation d'outils de communication modernes ne peuvent ignorer que certains modes d'échanges ne leur assurent pas toute la discrétion nécessaire pour des propos qui sont censés rester dans la sphère privée ;
Attendu que nul ne peut ignorer que Facebook, qui est un réseau accessible par connexion internet, ne garantie pas toujours la confidentialité nécessaire ;"


Sur la publicité du message, la Cour relève que :

"le message a été inscrit sur le « mur » de Melle B où il est indiqué « A. a écrit à 14 h 10 » le 31 octobre 2008 ; que le mur s'apparente à un forum de discussion qui peut être limité à certaines personnes ou non"
et 
"en mettant un message sur le mur d'une autre personne dénommée « ami », il s'expose à ce que cette personne ait des centaines d' « amis » ou n'ait pas bloqué les accès à son profil et que tout individu inscrit sur Facebook puisse accéder librement à ces informations (coordonnées, mur, messages, photos) ; que dans ces conditions, contrairement à ce qu'avance le salarié, il ne s'agit pas d'une atteinte à la sphère privée au regard de tous les individus, amis ou non qui peuvent voir le profil d'une personne et accéder à son mur et aux messages qu'elle écrit ou qui lui sont adressés"
Sur l'atteinte au secret des correspondances, les juges ajoutent que :
"la violation d'une correspondance privée suppose qu'un échange écrit ne puisse être lu par une personne à laquelle il n'est pas destiné, sans que soit utilisé des moyens déloyaux ; qu'en l'espèce, non seulement, il n'est pas établi que Melle B. ait bloqué l'accès à son profil et donc à son « mur » au moment des faits litigieux, mais surtout, si Monsieur A. voulait envoyer un message privé non accessible à d'autres personnes que le destinataire ou quelques amis choisis, il pouvait utiliser la boîte mail individuelle de Facebook, ce qu'il n'a pas fait ; qu'il n'y a donc pas de violation de la correspondance privée"
Ainsi, pour les juges, la publication d'un message sur le mur d'un ami pourrait ne pas relever d'une correspondance privée. En effet, les juges écartent cette qualification dès lors que l'ami titulaire du mur peut 1) ne pas avoir protégé son profil ou 2) avoir plusieurs centaines de contacts lecteurs dudit mur. 

L'absence de qualification en correspondance pour un message diffusé sur un espace non protégé peut se comprendre. Il y a alors publicité.

En ce qui concerne, la diffusion du message sur le mur d'un ami, un débat pourrait avoir lieu. Mais une question doit alors se poser. La correspondance privée se définit classiquement comme un message diffusé par une personne identifiée à une autre personne identifiée ou diffusé dans le cadre d'une communauté d'intérêt, c'est à dire un groupe de personnes qui ont été choisies.

Maintenant reprenons l'histoire : le journaliste a écrit sur le mur d'une de ses collègues. Sa collègue appartient bien à la communauté d'intérêt du journaliste. Mais que dire des amis de sa collègue ? Quel lien peut il être démontré entre le journaliste et les amis de sa collègue. Certes, ces fameux amis appartiennent à la communauté d'intérêt de la collègue, mais en aucun cas - et par automatisme - à celle du journaliste. Et donc, donc on pourrait en déduire que la diffusion d'un message sur le mur de quelqu'un d'autre, dès lors que l'on ne contrôle pas le groupe de personnes qui y aurait alors accès, a de fortes chances d'être qualifié non pas de correspondance privée mais bien de correspondance publique.

Sur le fond de l'affaire, la sanction du journaliste a été annulée par la Cour d'appel. En effet, elle a considéré que :

"il apparaît clairement que dans le message, aucun nom n'a été indiqué par Monsieur A. et que le terme « chef » ne s'apparente pas systématiquement à la relation professionnelle ; que l'employeur lui-même hésite entre un collègue ou un membre de la direction ; qu'il existe en tout état de cause une ambiguïté sur la personne visée et aucun autre propos non contenu dans l'avertissement ne peut être utilisé par l'employeur ; que les faits reprochés ne constituent pas un manquement susceptible d'être sanctionné"
En résumé, et comme le dit la formule, "tout ce que vous direz pourra être retenu contre vous".

Source : CA Reims, 09/06/2010, SAS L'EST ECLAIR c/ A. (inédit)

dimanche 21 novembre 2010

L'HADOPI n'aidera pas les vidéo-clubs

Ce n'est pas moi qui l'affirme mais la Cour d'appel de Nîmes dans un arrêt opposant un vidéo club à son bailleurs à propos de quelques arriérés de loyers. Au cours du mois de mai 2009, un vidéo club de la commune des Angles a cessé de payer son loyer en raison d'une baisse continue de son chiffre d'affaires. Le propriétaire décide donc de saisir la justice afin d'obtenir la condamnation du débiteur au paiement de sommes dues et à l'obligation de quitter les lieux.

De son côté, le vidéo-club sollicita un aménagement de sa dette en s'appuyant sur les dispositions de la loi "création et internet". En effet, le débiteur expliqua au juge que "la perte de son chiffre d'affaires est la conséquence des téléchargements illégaux de fichiers sur internet, et que la mise en oeuvre de la 'loi HADOPI' devrait mettre fin à cette pratique, et permettre le retour de la clientèle vers les magasins de location de vidéos".

De son côté, la Cour d'appel de Nîmes répond clairement :

"Que s'il est vraisemblable que la mise en place de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet entraînera une diminution importante des téléchargements illégaux, les offres de téléchargements légaux de vidéos se sont développées d'une manière considérable et concurrencent directement les commerces de location ;"
Les juges en concluent donc que le vidéo club ne démontre pas que "sa situation doit s'améliorer rapidement et lui permettre à la fois de régler le loyer courant et de rembourser sa dette" et font donc droit aux demandes du propriétaire. L'HADOPI n'aura pas aidé les vidéo-clubs.

Source : CA Nîmes, 04/08/2010, SARL VF Les Angles c/ SCI Les Mousselieres (inédit)

samedi 20 novembre 2010

Et c'est reparti

Chaque chose en son temps. Le temps, c'est justement ce qui a manqué depuis de nombreuses semaines, mois et années. L'idée est non pas de courir après le temps perdu mais peut être d'essayer quand même de continuer, comme j'ai pu le faire, à partager les quelques et/ou maigres infos que je peux glaner sur la matière du ecommerce (ou du commerce électronique) avec sa vision la plus large possible.

Quelles informations ? Des décisions de justice par exemple. De mon côté, il m'en arrive quasiment toutes les semaines. Des choses infimes, des bruits, des tendances, des précisions ou de grands changements.

Sur Twitter, pas facile de synthétiser une décision de justice avec toute sa complexité. Donc, on va essayer de voir si ce blog peut encore tenir debout quelques mois et/ou années de plus.