jeudi 28 août 2008

Et si on enfermait les victimes du scam ?

Telle est la proposition émise par le représentant du Nigéria en Australie. Cette déclaration fait suite à la révélation par la presse australienne que les ressortissants australiens avaient perdu environ 36 millions de dollars en une année en étant victime de cette fraude dite aux "scams nigérians".

Pour mémoire, ces scams consistent dans l'envoi de messages alléchants sollicitant l'aide d'internautes pour aider à sortir de l'argent d'un pays en guerre. L'internaute sera alors inéluctablement amené à procéder à l'envoi de diverses sommes d'argents directement entre les mains de l'escroc. Voici quelques années, ces pratiques avaient abouti à la condamnation d'une "victime" pour faux et usages de faux, l'internaute ayant demandé l'encaissement sur son compte bancaire d'un faux chèque bancaire. Plus récemment, plusieurs escrocs avaient eux été condamnés pénalement.

Néanmoins, le représentant du Nigéria en Australie voit ce problème sous un autre aspect. Il explique que les internautes victimes devraient également faire l'objet de mesures coercitives et être emprisonnés car ils "sont aussi coupables que les escrocs à l'origine des messages". En effet, il considère que ces internautes sont coupables d'envoyer de l'argent malgré l'ensemble des alertes qui ont été émises et qu'ils sont "avides d'argent".

A noter que le représentant du Nigéria a précisé que seulement 0,1% de la population du Nigéria serait impliquée dans ces pratiques. Rappelons à ce titre que le Nigéria compte 140 millions d'habitants ; il y aurait donc 140.000 personnes qui participeraient à ces fraudes !

(merci à Cédric)

La France complète le cadre juridique applicable à la sécurité et conformité des produits

La directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits impose que tout produit non alimentaire destiné aux consommateurs, mis sur le marché, satisfasse à une obligation générale de sécurité. Cette directive a été transposée, dans le Code de la consommation, par l'ordonnance n° 2004-670 du 9 juillet 2004.

Toutefois, pour faire suite à une demande de la Commission européenne de compléter la transposition de la directive précitée, l'article 36 de la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a autorisé le Gouvernement à adopter une nouvelle ordonnance qui a été publiée au Journal officiel du 23 août 2008.

Ainsi, sont insérées, à l'article L. 221-1 du Code, les définitions des termes producteurs et distributeurs telles qu'elles figurent dans la directive :

" Producteur ” :
« a) Le fabricant du produit, lorsqu'il est établi dans la Communauté européenne et toute autre personne qui se présente comme fabricant en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif, ou celui qui procède à la remise en état du produit ;
« b) Le représentant du fabricant, lorsque celui-ci n'est pas établi dans la Communauté européenne ou, en l'absence de représentant établi dans la Communauté européenne, l'importateur du produit ;
« c) Les autres professionnels de la chaîne de commercialisation, dans la mesure où leurs activités peuvent affecter les caractéristiques de sécurité d'un produit ;
« 2° " Distributeur ” : tout professionnel de la chaîne de commercialisation dont l'activité n'a pas d'incidence sur les caractéristiques de sécurité du produit


En outre, ce même article mentionne désormais explicitement l'obligation pour les producteurs et les distributeurs de prendre toutes les mesures utiles pour contribuer au respect de l'ensemble des obligations de sécurité défini par le Code de la consommation.

Il est précisé à l'article L. 221-1-2 que, conformément à l'article 5 de la directive, le fait pour les producteurs de fournir au consommateur les informations utiles pour apprécier les risques inhérents à un produit, lorsque ceux-ci ne sont pas immédiatement perceptibles sans avertissement adéquat, et de s'en prémunir ne dispense pas du respect des autres obligations issues de la directive.

Un nouvel article L. 221-1-4 est créé pour rappeler les obligations des distributeurs en ce qui concerne la sécurité des produits qu'ils commercialisent. Ainsi :

Les distributeurs s'interdisent de fournir des produits dont ils savent, sur la base des informations en leur possession et en leur qualité de professionnel, qu'ils ne satisfont pas aux obligations de sécurité définies au présent chapitre.
« En outre, dans les limites de leurs activités respectives, les distributeurs participent au suivi de la sécurité des produits mis sur le marché par la transmission des informations concernant les risques liés à ces produits, par la tenue et la fourniture des documents nécessaires pour assurer leur traçabilité, ainsi que par la collaboration aux actions engagées par les producteurs et les autorités administratives compétentes, pour éviter les risques.


Enfin, un nouveau chapitre "Critères d'évaluation de conformité" est créé au titre II. Ce chapitre reprend les dispositions de l'article 3 de la directive qui définit un ensemble de critères d'évaluation de la conformité des produits à l'obligation générale de sécurité, et qui prévoit notamment qu'un produit est présumé sûr quand il est conforme à une norme européenne dont la référence est publiée au Journal officiel de l'Union européenne.

mercredi 27 août 2008

Les voyagistes en ligne suivent les recommandations de l'Union européenne

Souvenez-vous, dans le cadre du réseau de coopération (réseau CPC) mis en place depuis le 1er janvier 2007 entre autorités de contrôle des États membres de l'Union européenne en charge des questions de consommation, la Commission européenne a souhaité organiser des actions coordonnées dites « balayages » ou « sweep », qui visent à contrôler dans tous les pays membres de l'Union un secteur professionnel spécifique sur une période donnée.

Une première enquête conjointe s'est déroulée du 24 au 28 septembre 2007 dans 15 pays membres ainsi qu'en Norvège, sur les sites Internet de vente de billets d'avion. Pour la France, le travail a été réalisé par le centre de surveillance du commerce électronique (CSCE) de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

Ces services ont contrôlé 31 sites d'opérateurs situés en France, dans l'Union européenne ainsi que hors Union européenne, parmi lesquels 8 sites de compagnies aériennes, 12 sites d'agences de voyages, 6 sites de comparateurs de prix et 5 sites s'identifiant comme des moteurs de recherche.

Selon les informations qui avaient été transmises à l'époque, "des infractions ont été constatées sur 8 sites français en matière notamment de mauvaise information sur les prix, indisponibilité des billets d'avion au prix annoncé, défaut d'identification de l'opérateur ou encore multiples conditions générales de vente".

Appelé à faire un point sur l'évolution de la situation, Luc Châtel a précisé qu'à "la suite d'investigations complémentaires menées par les enquêteurs de la DGCCRF, 6 opérateurs ont modifié leur site. Des enquêtes sont en cours concernant les deux autres opérateurs. S'ils n'obtempèrent pas, des procédures contentieuses seront mises en oeuvre".

Par ailleurs, "des irrégularités pour publicité trompeuse ont été relevées sur 4 sites européens et ont donné lieu à l'envoi, aux autorités de contrôle des pays concernés, de demandes d'actions en cessation. À ce jour 2 opérateurs ont modifié leur site".

Le Secrétaire d'Etat à la consommation s'est également refusé à publier la liste des sociétés qui ont fait l'objet d'un contrôle :

Dans la mesure où le système juridique français n'autorise pas la DGCCRF à publier le nom des sociétés qui ont fait l'objet d'enquêtes, il n'est pas possible de publier la liste des opérateurs contrôlés. Seule une décision définitive de l'autorité judiciaire, dès lors qu'elle aurait été saisie, permettra une telle communication. Pour ce qui est des contrôles effectués dans les autres pays européens, les services du ministère de l'économie, de l'industrie et des finances ne disposent pas de la liste des entreprises contrôlées. Seule la direction générale santé et consommateurs (DG SANCO) de la Commission européenne serait à même, si cela est possible, de communiquer ces informations nominatives.

Le pouce bientôt à l'index ?

Dans la dernière livraison de 60 Millions de consommateurs, la revue éditée par l'Institut national de la consommation, un message de lecteur rappelle la réglementation applicable aux unités de mesure sur le territoire français.

Le pouce est l'unité de mesure anglo-saxonne qui correspond à la taille de 2,54cm. C'est dans cette unité que sont classiquement exprimées les tailles des écrans d'ordinateurs ou des écrans plats.

Seulement, le décret n°61-501 du 3 mai 1961 relatif aux unités de mesure et au contrôle des instruments de mesure prévoit que "le système de mesures obligatoire en France est (...) le système métrique décimal à sept unités de base appelé, par la conférence générale des poids et mesures, système international d'unités S.I.". Le texte ajoute que "les unités S.I. de base sont : Le mètre, unité de longueur (...)".

Ainsi, en France, l'unité de mesure de la longueur est le mètre.

L'article R.643-2 du Code pénal pénalise l'irrespect de cette disposition : "L'utilisation de poids ou mesures différents de ceux qui sont établis par les lois et règlements en vigueur est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 3e classe".

En toute logique, l'usage du pouce dans les publicités ou les fiches techniques devrait être proscrit. Au mieux, il devrait être associé à la longueur en mètre (ou centimètre) afin de diffuser une information compatible avec les règles posées par les textes ci-dessus rappelés.

vendredi 22 août 2008

Le CSA encadre la publicité pour les programmes TV destinés aux mineurs

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel a adopté à la fin du mois de juillet 2008 des recommandations "visant à protéger les enfants de moins de trois ans des effets de la télévision, en particulier des services présentés comme spécifiquement conçus pour eux".

Estimant que "la consommation de télévision porte atteinte au développement des enfants de moins de trois ans et présente un certain nombre de risques en favorisant la passivité, les retards de langage, l'agitation, les troubles du sommeil et de la concentration ainsi que la dépendance aux écrans", le CSA a adopté un certain nombre de règles s'appliquant aux chaines de télévision commercialisant un service de télévision présenté comme spécifiquement conçu pour les enfants de moins de trois ans.

Parmi les mesures imposées à ces distributeurs, le CSA a décidé d'encadrer la publicité qu'ils peuvent réaliser et notamment sur l'internet. Ainsi, il impose à ces distributeurs que :

Sur tout support de communication hors écran à leur disposition (journal des abonnés, internet, etc.), les distributeurs accompagnent toute référence à une chaîne présentée comme spécifiquement conçue pour les enfants de moins de trois ans du message explicatif suivant :
« Ceci est un message du Conseil supérieur de l'audiovisuel et du ministère de la santé : Regarder la télévision, y compris les chaînes présentées comme spécifiquement conçues pour les enfants de moins de trois ans, peut entraîner chez ces derniers des troubles du développement tels que passivité, retards de langage, agitation, troubles du sommeil, troubles de la concentration et dépendance aux écrans. »
Cette information peut prendre la forme d'une mention en bas de page.


Par ailleurs, le CSA impose à ces chaînes de ne pas "promouvoir, directement ou indirectement, les prétendues vertus sanitaires, éducatives ou pédagogiques des services de télévision présentés comme spécifiquement conçus pour les enfants de moins de trois ans".

jeudi 21 août 2008

Un député évoque une "dérive tout sécuritaire" en matière de données de connexion

Le 23 mars 2008, le député socialiste du Pas-de-Calais Jean-Pierre Kucheida a attiré l'attention de la ministre de la justice sur le projet de décret pris en application de l'article 6 de la LCEN et visant à dresser la liste des données devant être conservées par les intermédiaires, qu'ils soient fournisseurs d'accès à Internet, opérateurs de télécommunication ou hébergeurs.

Selon le député, la moindre inscription à un service sur l'internet "équivaudra donc à un fichage automatique des utilisateurs français". Ainsi, et "compte tenu de la fréquentation des sites hébergeurs tels que Youtube, Dailymotion, Yahoo, Google Gmail, cette mesure se veut être de la surveillance et relève de la dérive sécuritaire" et il demande donc à la Garde des Sceaux "de renoncer à une mesure qui menace les libertés individuelles pour satisfaire un réflexe mécanique, excessif et inefficace à terme : le tout sécuritaire".

En réponse, la ministre de la justice indique que :
Ce projet de décret, qui a été examiné en section de l'intérieur du Conseil d'État le 17 juin 2008, dresse effectivement, dans son article premier, une liste des données devant être conservées par les fournisseurs d'accès et d'hébergement internet, afin de permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu mis en ligne. L'objectif d'une telle obligation n'est pas d'instaurer « un fichage automatique des utilisateurs français » mais bien de garantir aux services et unités de police judiciaire un accès à des informations devenues indispensables à l'aboutissement de nombreuses enquêtes pénales.


Le Gouvernement ajoute que "la liste limitative des données à conserver est de nature à permettre aux prestataires techniques de connaître avec précision l'étendue de leurs obligations et à leur permettre de mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour les respecter. La plupart de ces données sont d'ailleurs déjà collectées par les prestataires techniques pour assurer le bon fonctionnement de leur propre système d'exploitation. Le projet de décret prévoit, en outre, que seules les données habituellement collectées par eux doivent être conservées".

Aucune précision n'est apportée quant à une date de publication dudit décret.

Le Gouvernement souhaite un encadrement spécifique de la publicité pour l'alcool sur l'internet

Interrogé par un parlementaire, la Ministre de la Santé a levé le voile sur les réflexions qui sont actuellement en cours en faveur d'un renforcement de l'encadrement de la publicité pour les boissons alcoolisées sur l'internet. Cette réflexion fait suite à deux décisions interdisant toute publicité pour de l'alcool sur l'internet, l'internet n'étant pas un support autorisé (voir en cela les commentaires réalisés par Cédric Manara en la matière).

Cette interdiction provient d'une lecture de l'article L. 3323-2 du Code de la santé publique qui fixe une liste limitative des supports autorisés pour la publicité en faveur des boissons alcooliques, sur laquelle ne figure pas internet.

Cet article dispose ainsi que :
La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons
alcooliques dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites
sont autorisées exclusivement :
1° Dans la presse écrite à l'exclusion des publications destinées à la jeunesse, définies au premier alinéa de l'article 1er de la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse ;
2° Par voie de radiodiffusion sonore pour les catégories de radios et dans les tranches horaires déterminées par décret en Conseil d'Etat ;
3° Sous forme d'affiches et d'enseignes ; sous forme d'affichettes et d'objets à l'intérieur des lieux de vente à caractère spécialisé, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ;
4° Sous forme d'envoi par les producteurs, les fabricants, les importateurs, les
négociants, les concessionnaires ou les entrepositaires, de messages, de
circulaires commerciales, de catalogues et de brochures, dès lors que ces documents ne comportent que les mentions prévues à l'article L. 3323-4 et les conditions de vente des produits qu'ils proposent ;
5° Par inscription sur les véhicules utilisés pour les opérations normales de livraison des boissons, dès lors que cette inscription ne comporte que la désignation des produits ainsi que le nom et l'adresse du fabricant, des agents ou dépositaires, à l'exclusion de toute autre indication ;
6° En faveur des fêtes et foires traditionnelles consacrées à des boissons alcooliques locales et à l'intérieur de celles-ci, dans des conditions définies par décret ;
7° En faveur des musées, universités, confréries ou stages d'initiation oenologique à caractère traditionnel ainsi qu'en faveur de présentations et de dégustations, dans des conditions définies par décret ;
8° Sous forme d'offre, à titre gratuit ou onéreux, d'objets strictement réservés à la consommation de boissons contenant de l'alcool, marqués à leurs noms, par les producteurs et les fabricants de ces boissons, à l'occasion de la vente directe de leurs produits aux consommateurs et aux distributeurs ou à l'occasion de la visite touristique des lieux de fabrication.
Toute opération de parrainage est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques.



Le Conseil d'Etat, dans son rapport de 1998 sur Internet et les réseaux numériques, avait estimé à propos de cette disposition (qui figurait alors dans le Code des débits de boissons) que :
Il convient donc d'apprécier si une publicité sur Internet entre dans cette liste limitative des supports et des messages autorisés. Il ressort de l'examen des travaux parlementaires que le législateur souhaitait inclure dans cette liste les messages adressés par minitel ou par téléphone. Est-il dès lors possible d'assimiler Internet au minitel et de considérer que l'interdiction de la publicité en faveur de l'alcool, qui pour l'essentiel concerne la télévision, ne vaut pas pour les services en ligne ? Cette interprétation paraît raisonnable, mais gagnerait à une consécration législative levant tout doute. Internet ne constituant pas à proprement parler un support (...), il conviendrait d'inclure les messages en ligne dans la liste des messages sur l'alcool autorisés.


Répondant à cette analyse, le Tribunal de grande instance de Paris avait estimé que :
L’article L.3323-2 du Code de la Santé publique définit les supports autorisés exclusivement à diffuser la propagande ou la publicité en faveur des boissons alcooliques licites ; que l’énumération ne comprend pas la communication audiovisuelle(*), par messages électroniques ; que s’agissant de l’interprétation d’un texte que la technique rédactionnelle l’interdiction sauf les actions autorisées rend parfaitement clair, le recours à l’intention du législateur et à l’interprétation du Conseil d’Etat dans un rapport administratif, qui conclut cependant au mérite d’une consécration législative, n’est pas légitime et contraire au principe de sécurité juridique ; que l’interprétation littérale s’impose ; que cette interprétation est stricte s’agissant d’un texte d’incrimination pénale

Dans le cadre d'un plan de modernisation de la viticulture, le Gouvernement a annoncé "un groupe de travail entre les différentes parties, qui appréciera avant l'automne 2008 l'opportunité et la nécessité de faire évoluer le cadre dans lequel s'inscrit la publicité pour les boissons alcoolisées, au regard des nouveaux modes de communication (internet), dans le respect de nos objectifs de santé publique".


Selon les éléments communiqués au Parlementaire par la Ministre de la santé, "Ce groupe de travail, coordonné par les cabinets des ministères chargés de la santé et de l'agriculture, a pour mission d'élaborer des propositions à caractère technique, qui doivent être soumises au Gouvernement prochainement, afin d'actualiser le code de la santé publique, au regard d'un moyen de communication nouveau, internet, tout en respectant l'esprit de la loi Évin"

Néanmoins, "cette reconnaissance d'internet comme support autorisé doit ainsi s'accompagner de précautions particulières liées à l'utilisation massive de ce moyen de communication par les jeunes, population par ailleurs sensible aux pratiques d'alcoolisation ponctuelle massive". A ce titre, la ministre ajoute que "La crainte de majorer les conduites d'alcoolisation des jeunes en cas d'une libéralisation non encadrée de la publicité en faveur de l'alcool sur internet est en effet fondée".

(*) Sur la notion de "communication audiovisuelle" appliqué à l'internet, il est peut-être utile de relire ceci ;-)

mercredi 20 août 2008

EDF condamné à indemniser un consommateur victime de micros-coupures

La décision mérite d'être relevée au regard de l'intérêt qu'elle peut procurer aux consommateurs. L'affaire était très simple. Suite à des micros-coupures répétées, un consommateur voit le moniteur de son ordinateur rendre l'âme. Il décide alors de se retourner contre son fournisseur d'électricité, en l'espèce EDF, afin d'obtenir le remboursement des frais liés à la réparation de l'écran. Face au refus d'EDF, le consommateur décide de saisir la juridiction de proximité.

Devant le juge, EDF ne conteste pas la matérialité des coupures mais "estime qu'il appartient au client de prendre les dispositions utiles à éviter des inconvénients résultant de coupures de courant, notamment en installant un onduleur". EDF invoque à cette fin "les dispositions du dernier alinéa de l'article 5 des conditions générales de vente figurant au dos des factures depuis le 1er janvier 2006".

Dans sa décision, la Juridiction de proximité de Béthune relève que "EDF ne conteste pas qu'elle s'engage à assurer une fourniture continue et de qualité d'électricité, sauf cas de force majeure, laquelle n'est pas en l'espèce invoquée. Elle est donc tenue à une obligation de résultat".

Le juge écarte ensuite les dispositions des conditions générales au motif qu'il "n'est pas contesté que le contrat antérieurement conclu ne peut être modifié unilatéralement par l'une des parties, ce qui rend inopérante la clause invoquée sauf à établir qu'elle existait lors de la conclusion initiale du contrat". Mais surtout, le magistrat estime qu'il "ne peut être élémentaire pour un usage d'un PC à titre individuel de le protéger par un onduleur". Dans ces conditions, la juridiction de proximité retient la responsabilité d'EDF et condamne la société à réparer le préjudice causé.

Le consommateur est donc indemnisé à hauteur de 95€ auquel s'ajoute le remboursement des frais de procédure sollicité par le consommateur.

Arnaque sur internet : 4 mois de prison avec sursis

Un internaute de Boulogne-sur-Mer a été condamné récemment à 4 mois de prison avec sursis après avoir réalisé de fausses ventes sur le site de courtage en ligne eBay.fr. Ainsi, de février à juillet 2007, cet internaute a vendu pour près de 18.500 euros d'objets qui n'existaient pas à des acheteurs domiciliés en France mais également en Suisse.

Voulant "se venger d'avoir été victime d'une fraude sur le net", il décida de proposer à la vente divers produits comme des objets d'art, des antiquités ou du matériel photographique. Il ne faisait que reprendre des photographies trouvées sur l'internet pour illustrer ses annonces.

Au total, ce sont 167 internautes qui seront victimes de cet agissement. Suite à des plaintes auprès de plusieurs commissariats, l'internaute est interpellé. Au final, le Tribunal correctionnel de Boulogne-sur-Mer condamne l'internaute à 4 mois de prison avec sursis. Il devra également indemniser les internautes victimes, ainsi que le site eBay qui s'était constitué partie civile (celui-ci ayant remboursé certains des acheteurs).

mardi 19 août 2008

Voyage à forfait : la responsabilité de plein droit écartée

Un couple avait réservé via le site Expedia un voyage au Mexique pour trois personnes organisé par la société Look Voyages et comprenant tant que séjour sur place que les vols assurés par la compagnie Corsair. Il est apparu que le vol de retour qui devait partir un 19 février ne pu s'effectuer que près de 48 heures de retard.

Le couple décida donc d'assigner devant le tribunal d'instance tant que la société Corsair que la société Expedia afin d'obtenir réparation d'un préjudice professionnel (4.500€), d'un préjudice moral (2.500€) et d'un préjudice d'angoisse (2.000€). Le Tribunal fit partiellement droit à ces demandes. Les voyagistes décidèrent de faire appel. Expedia décida également d'appeler en garantie la société Look Voyages.

La Cour d'appel de Paris rappelle qu'il "se déduit de l'article 23 de la loi du 13 juillet 1992 devenu l'article L. 211-17 du Code du tourisme un principe de responsabilité globale de résultat du vendeur de tout service touristique, qui est seul responsable de plein droit envers le consommateur de la bonne exécution du contrat conclu avec ce dernier alors même qu'une partie des obligations a été exécutée par d'autres prestataires de service, cette responsabilité peut être écartée dans diverses hypothèses, et notamment en cas de force majeure".

Concernant le transport aérien, les magistrats relèvent que "les dispositions applicables sont celles du règlement CE 261/2004, non exclusives de celles de la convention de Montréal du 28 mai 1999". A ce titre, l'article 6 du règlement "ne prévoit nullement l'indemnisation du préjudice subi par le voyageur en cas de retard, qui demeure entièrement régie par [l'article 7 de] la convention de Montréal (...) subordonnant l'indemnisation qu'il prévoit au fait qu'il soit fait référence à cet article par un autre texte, ce que ne fait pas l'article 6". Concernant l'article 5 du règlement qui prévoit une indemnisation en cas d'annulation de vol, les juges relèvent qu'il est inapplicable en l'espèce vu "qu'un vol effectué le lendemain, ou le surlendemain, sous le même numéro est retardé et non annulé, peu important que l'aéronef utilisé soit celui initialement prévu".

Par ailleurs, l'article 19 de la Convention de Montréal prévoit que "le transport n'est pas responsable du dommage causé par un retard s'il prouve que lui, ses préposés et mandataires ont pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement s'imposer pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre". Les magistrats notent que les "évènements étaient imprévisibles, une inspection de l'appareil effectuée dans la journée du 19 février n'ayant décelé aucune anomalie et irrésistibles eu égard au lieu où ils se sont produits et à la période (fin des vacances de février".

Et d'en conclure que "le transporteur, qui devait avant tout assurer la sécurité des passagers, comme de son équipage, établit avoir pris toutes les mesures qui pouvaient raisonnablement s'imposer, compte tenu des circonstances, pour éviter le dommage, dont il n'est dès lors pas responsable".

La Cour d'appel de Paris déboute ainsi le couple de l'ensemble de leurs demandes et infirme le jugement du tribunal d'instance. Cette décision est intéressante au regard de la manière dont le juge procède à l'application de la responsabilité de plein droit prévue en cas de voyages à forfait. En l'espèce, le problème ayant été rencontré sur la partie "vol sec" du voyage, les juges appliquent le cadre ju
Publier le message
ridique des vols secs pour déterminer si le dommage subi par le consommateur doit être réparé ou si la responsabilité de plein droit doit être écartée.

LME : la fixation du statut des vendeurs à domicile indépendants (VDI)

A l'occasion de l'examen par l'Assemblée nationale du projet de loi pour la modernisation de l'économie, plusieurs députés ont soutenu un amendement tendant à procéder à la codification au sein du Code de la consommation du statut des vendeurs à domicile indépendants (les VDI). Ce statut avait été créé par l'article 3 de la loi du 27 janvier 1993.

L'article 61 de la LME modifie donc le Code de la consommation en insérant de nouveaux articles ainsi rédigés :

Art.L. 135-1.-Le vendeur à domicile indépendant est celui qui effectue la vente de produits ou de services dans les conditions prévues par la section 3 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation, à l'exclusion du démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assimilable, dans le cadre d'une convention écrite de mandataire, de commissionnaire, de revendeur ou de courtier, le liant à l'entreprise qui lui confie la vente de ses produits ou services.
Cet article reprend la définition du VDI adoptée en 1993. Surtout, c'est l'occasion de rappeler que le statut de VDI ne peut être pris que par des personnes réalisant du démarchage à domicile à l'exclusion d'un démarchage téléphonique ou par moyen technique assimilable.

En pratique, cela signifie que le statut de VDI ne peut pas être pris par :
- les personnes qui réalisent des ventes par l'intermédiaire d'un site internet, le démarchage étant alors absent ;
- les personnes qui réalisent ces ventes suite à un démarchage par voie de courrier électronique publicitaire (par voie de prospection directe pour reprendre les termes de la LCEN), ce moyen risquant d'être assimilé à un moyen technique comparable au démarchage téléphonique.

Art.L. 135-2.-Le contrat peut prévoir que le vendeur assure des prestations de service visant au développement et à l'animation du réseau de vendeurs à domicile indépendants, si celles-ci sont de nature à favoriser la vente de produits ou de services de l'entreprise, réalisée dans les conditions mentionnées à l'article L. 135-1. Le contrat précise la nature de ces prestations, en définit les conditions d'exercice et les modalités de rémunération.

Pour l'exercice de ces prestations, le vendeur ne peut en aucun cas exercer une activité d'employeur, ni être en relation contractuelle avec les vendeurs à domicile indépendants qu'il anime.

Aucune rémunération, à quelque titre que ce soit, ne peut être versée par un vendeur à domicile indépendant à un autre vendeur à domicile indépendant, et aucun achat ne peut être effectué par un vendeur à domicile indépendant auprès d'un autre vendeur à domicile indépendant.

Seule modification opérée dans le statut des VDI : il est désormais admis que peuvent entrer dans ce régime juridique, les prestations d'animation des vendeurs tendant au développement de celui-ci tout en rappelant que le VDI qui procède à ces animations ne peut être rémunéré que pour ladite prestation et en aucun cas pour les gains générés par les autres VDI

Art.L. 135-3.-Les vendeurs à domicile indépendants dont les revenus d'activité ont atteint un montant fixé par arrêté au cours d'une période définie par le même arrêté sont tenus de s'inscrire au registre du commerce et des sociétés ou au registre spécial des agents commerciaux à compter du 1er janvier qui suit cette période.

Enfin, le Code de la consommation rappelle l'obligation imposée au VDI qui réalisent un certain revenu d'activité (plus de 50% du plafond de la sécurité sociale) de s'enregistrer auprès du RCS.

lundi 18 août 2008

LME : l'encadrement de l'après vente

Le législateur a décidé dans le cadre de la LME (article 88) de venir encadrer les divers contrats après-vente en créant une nouvelle section au sein du Code de la consommation. Ces dispositions, introduites à la suite d'un amendement n° 761 déposé lors de l'examen de la LME par le Sénat, n'ont pas l'objet de réelles discussions ou échanges.

La loi a créé 4 nouvelles dispositions :

« Art.L. 211-19.-Les prestations de services après-vente exécutées à titre onéreux par le vendeur et ne relevant pas de la garantie commerciale visée à la section 3 font l'objet d'un contrat dont un exemplaire est remis à l'acheteur.

Cet article est destiné à identifier clairement ce qui ressort de la garantie commerciale pouvant être associée à un produit et ce qui relève de prestations de services annexes, souvent onéreuses. Selon les auteurs de l'amendement, il s'agit de "clarifier la définition des différentes situations contractuelles qui peuvent être proposées à l'acheteur après l'achat de son bien".

« Art.L. 211-20.-La mise en service effectuée par le vendeur comprend l'installation et la vérification du fonctionnement de l'appareil.
« La livraison ou la mise en service s'accompagne de la remise de la notice d'emploi et, s'il y a lieu, du certificat de garantie de l'appareil.

Cette deuxième disposition définit le concept de "mise en service" et prévoit que cela doit inclure l'installation et la vérification du fonctionnement de l'appareil. Ainsi, la mise en service se distingue de la simple livraison du bien. Surtout, cette mise en service doit comprendre a minima l'installation et la vérification du fonctionnement. De même, l'article rappelle que tant la livraison que la mise en service doivent s'accompagner de la délivrance d'une notice d'emploi et du certificat de garantie (commerciale) de l'appareil.

« Art.L. 211-21.-Le vendeur indique par écrit à l'acheteur lors de son achat, s'il y a lieu, le coût de la livraison et de la mise en service du bien.
« Un écrit est laissé à l'acheteur lors de l'entrée en possession du bien, mentionnant la possibilité pour l'acheteur de formuler des réserves, notamment en cas de défauts apparents de l'appareil ou de défaut de remise de la notice d'emploi.

Complétant les obligations d'information, déjà existantes, la LME demande au vendeur d'indiquer par écrit - lors de son achat - le coût de la livraison (mention depuis longtemps obligatoire) et les coûts de mise en service du bien (ce qui semble être logique !).

Mais c'est surtout le second alinéa qui doit être bien regardé. Il impose au vendeur (sans que finalement cela apparaisse clairement) de communiquer à l'acheteur "lors de l'entrée en possession du bien", c'est à dire lors de sa livraison, un document qui va lui permettre de formuler des réserves notamment quant aux défauts apparents de l'appareil ou de défaut de remise d'une notice d'emploi.

Plusieurs situations peuvent être envisagées :
  • le bien est livré par un transporteur qui procède à sa mise en service : on peut imaginer clairement que le transporteur remette à l'acheteur ce bordereau où il pourra notifier ses réserves.
  • le bien est livré par un transporteur : de la même manière, on peut imaginer que le transporteur remette à l'acheteur le bordereau
  • le bien est livré par la poste : là, la situation se complique. Il faut alors que ce bordereau soit inséré dans le carton, avec par exemple la facture.

Si cela peut apparaître comme une contrainte, cette mesure pourrait permettre plus facilement au cybermarchand de faire jouer la responsabilité du transporteur (le Code de commerce limite à 3 jours le délai dans lequel des remarques devaient être formulées). En insérant systématiquement un document pour émettre des réserves, document qui par la suite peut être adressé au vendeur (et donc au transporteur), peut-être que le marchand pourra plus facilement obtenir gain de cause ?


« Art.L. 211-22.-Lorsqu'il facture des prestations de réparation forfaitaires, le vendeur doit, par écrit, informer l'acheteur de l'origine de la panne, de la nature de l'intervention et des pièces ou fournitures remplacées. »

Enfin, dernier point : les prestations facturées de manière "forfaitaire". Dorénavant, et même si la facturation s'opère sous forme de forfait, le réparateur devra décrire clairement l'origine de la panne, la nature de l'intervention et les pièces remplacées.

L'entrée en vigueur de ces dispositions est fixée au 1er octobre 2008

LME : la répression de la publicité appât ou le "mystère du 5°"

L'adage le dit ! L'obscurité de la loi est un appel à l'intelligence du juge. N'ayant pas de juge (et ne l'étant pas moi même) sous la main, nous allons essayer avec les maigres ressources d'un juriste de tenter de décrypter un point - soulevé dans un récent commentaire - à savoir le 5°) de la liste des pratiques commerciales trompeuses visées à l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation (créé par la LME).

Ce point répute comme trompeuse la pratique ayant pour objet :

5° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé

Hein ? Quoi ça ? Pourrait être la première réponse. Essayons de comprendre ce qui est visé par cet article qui est une transposition littérale des termes de la directive sur les PCD.

En fait, cela vise ce que l'on appelle communément la "publicité appât". En clair, vous faites une gigantesque campagne de communication pour un téléphone portable, un ordinateur portable ou un produit désiré par tous mais sans avoir les stocks correspondant au dimensionnement de votre publicité : cette pratique est illicite et est réputée comme étant une pratique commerciale trompeuse.

Ainsi, ce que la loi sanctionne, c'est le fait de faire une publicité surdimensionnée par rapport à la réalité de l'offre dans le seul but d'appâter les clients et de les inciter, en raison de la rupture de stock inévitable, à acquérir un produit d'une autre marque, d'un autre modèle et bien évidemment à un autre prix (moins attractif).

En pratique, la sanction de ces pratiques n'est pas une nouveauté. Mais clairement définie par la loi, celle-ci sera plus simple à pointer du doigt. Le professionnel devra donc clairement indiquer sur la publicité, lorsque l'offre est très faible, l'existence d'un stock limité et/ou le nombre de pièces disponibles pour l'ensemble des lieux de vente (ou sur le site internet).

jeudi 14 août 2008

LME : la surtaxation des hotlines à nouveau à l'ordre du jour

Jamais un sujet avait fait l'objet d'autant de dispositions législatives en si peu de temps. Le thème est relativement simple : la surtaxation des communications téléphoniques. La première salve avait été donnée par la loi Chatel. Enfin, pas celle de 2005, mais celle du 3 janvier 2008 - la Loi Chatel II en quelque sorte.

Etape 1 : non-surtaxation imposée aux fournisseurs d'accès et aux opérateurs téléphoniques

L'article 16 de la Loi Chatel II crée un nouvel article au Code de la consommation, l'article L. 121-84-5.

Cet article prévoit que pour tout appel vers "un service après-vente, un service d'assistance technique ou tout autre service chargé du traitement des réclamations se rapportant à l'exécution du contrat conclu avec ce fournisseur, et accessible par un service téléphonique au public", s'opère "par un numéro d'appel non géographique, fixe et non surtaxé". L'article poursuit en précisant qu'"aucune somme ne peut, à quelque titre que ce soit, lui être facturée tant qu'il n'a pas été mis en relation avec un interlocuteur prenant en charge le traitement effectif de sa demande".

Pour les FAI et opérateurs, le principe est donc le suivant : interdiction d'un numéro surtaxé et facturation possible uniquement à partir de la mise en relation avec un interlocuteur qui traitera la demande.

Etape 2 : la limitation aux "coûts de communication" pour les vendeurs à distance

L'article 29 de la loi Chatel II a modifié l'article L. 121-19 qui s'applique à toute personne offrant à distance la fourniture d'une prestation d'un service ou la vente d'un bien. En pratique cet article a donc vocation à s'appliquer aux vendeurs à distance et, a fortiori, aux cyber-marchands.

Cet article prévoit que "Les moyens de communication permettant au consommateur de suivre l'exécution de sa commande, d'exercer son droit de rétractation ou de faire jouer la garantie ne supportent que des coûts de communication, à l'exclusion de tout coût complémentaire spécifique".

Difficile d'interpréter cette disposition tant la formulation demeure relativement complexe. Selon l'esprit du législateur, le consommateur ne doit pas supporter de surcoût lorsqu'il se renseigne sur l'exécution de sa commande, souhaite exercer son droit de rétractation ou invoquer l'application d'une garantie (garantie commerciale ? garantie légale de conformité ? garantie légale des vices cachés ?).

Etape 3 : l'interdiction de la surtaxation pour l'exécution d'un contrat

La dernière étape est fixée par l'article 87 de la LME qui crée un article L. 113-5 au Code de la consommation. Entrant en vigueur à compter du 1er janvier 2009, ce texte prévoit que "le numéro de téléphone destiné à recueillir l'appel d'un consommateur en vue d'obtenir la bonne exécution d'un contrat conclu avec un professionnel ou le traitement d'une réclamation ne peut pas être surtaxé. Il est indiqué dans le contrat et la correspondance".

Ainsi, un professionnel - dans ses relations avec les consommateurs - devra lui communiquer un numéro "non surtaxé" pour le traitement des réclamations ou le suivi de l'exécution d'un contrat.

Mais qu'est ce qu'un numéro surtaxé ? Comment le définit-on ? Un numéro d'appel vers un 0820, facturé au prix d'une communication locale depuis un téléphone fixe et facturé hors forfait depuis un téléphone mobile est-il surtaxé ? A cette question, il faut reboucler avec la Loi Chatel II. L'article 16 a modifié le Code des postes et communications électroniques de la manière suivante :

L'autorité [=ARCEP] identifie, au sein du plan national de numérotation téléphonique, la liste des numéros ou blocs de numéros pouvant être surtaxés. Les numéros ou blocs de numéros qui ne figurent pas sur cette liste ne sont pas surtaxés.

Ainsi, il revient à l'ARCEP de définir ce qu'il faut entendre par "surtaxé" au sens de l'article L. 121-84-5 du Code de la consommation et du nouvel article L. 113-5 du même Code. Cette définition est d'ores et déjà intervenue le 6 mai 2008 avec une explication (qui est la bienvenue !).

Donc si on résume. On a eu deux lois qui ont fixé trois obligations différentes à trois groupes d'acteurs imbriqués. Pour faire simple, restons en au cas du cyber-marchand.

Un cyber-marchand est, à partir du 1er janvier 2009, soumis à deux règles :
- l'article L.121-19 qui lui impose pour certaines prestations de ne faire supporter au consommateur que le coût de la communication pour l'appel de la hotline ;
- l'article L. 113-5 qui lui impose pour certaines prestations d'offrir un numéro non surtaxé.

Mais finalement l'article L. 113-5 n'engloberait-il pas l'article L. 121-19 ? Pas sûr ! Comme on a pu l'indiquer précédemment, l'article L. 113-5 parle de "surtaxation" tandis que l'article L. 121-19 parle de "coût de communication".

Ainsi prenons un exemple. Un numéro d'appel de type 0820 est facturé au consommateur le coût d'un appel local (sous réserve d'appeler depuis un numéro fixe). Il n'y a donc pas, a priori, de surcoût pour le consommateur. Néanmoins, l'ARCEP a rangé ce type de numéro dans les numéros surtaxés.

En clair un 0820, admis au titre de l'article L. 121-19, ne le serait plus au titre de l'article L. 113-5 ! Et quel texte appliquer alors ? L'article L. 113-5, plus récent et plus général ou l'article L. 121-19, plus ancien mais plus précis et pénalement réprimé ?

La réponse n'est pas aisée. Il est clair que si on applique les principes classiques en cas de conflit de norme, l'article L. 121-19 devrait prévaloir sur le texte de l'article L. 113-5.

LME : les pratiques commerciales agressives

Comme nous l'avons indiqué déjà à plusieurs reprises, la loi de modernisation de l'économie a transformé l'ancienne incrimination de publicité mensongère en un nouveau concept : les pratiques commerciales déloyales. Relèvent de cette qualification, outre les pratiques commerciales trompeuses vues précédemment, les pratiques commerciales agressives qui ont également fait l'objet de précisions qui figurent à l'article L. 122-11-2 du Code de la consommation.

Sont donc réputées, par la loi, les pratiques commerciales qui ont pour objet :

1° De donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les
lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu ;

2° D'effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en
ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y
revenir, sauf si la législation nationale l'y autorise pour assurer l'exécution
d'une obligation contractuelle ;

3° De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par
téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de
communication à distance ;

4° D'obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au
titre d'une police d'assurance à produire des documents qui ne peuvent
raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la
demande ou s'abstenir systématiquement de répondre à des correspondances
pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits
contractuels ;

5° Dans une publicité, d'inciter directement les enfants à acheter ou à
persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant
l'objet de la publicité ;

6° D'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le
professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi
ou leur conservation, sauf lorsqu'il s'agit d'un produit de substitution fourni
conformément à l'article L. 121-20-3 ;

7° D'informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le
produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel
seront menacés ;

8° De donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou
gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors
que, en fait :

― soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent;
― soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du
prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le
consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût.


Outre le point 3°) déjà examiné, une partie de ces dispositions sont susceptibles de s'appliquer sur l'internet. Il en est ainsi de la publicité en direction des mineurs ou de l'encadrement complémentaire de la pratique des jeux concours.

mercredi 13 août 2008

Dans la famille "eBay", je demande la Belgique !

La boule de cristal va sans doute devenir le prochain outil de prévision du juriste tant les contentieux se suivent et les réponses divergent.

Le contexte est toujours le même : la présence d'offres proposant à la vente des objets contrefaisants sur les plates-formes de commerce électronique.
La question toujours la même : quelle responsabilité pour les plates-formes dans la présence de ces offres ? Faut-il appliquer le régime de l'hébergeur, le droit commun ou le statut de l'éditeur (et donc une responsabilité de plein droit) ?

Et les réponses ne sont pas aussi régulières. On a eu le Tribunal de grande instance de Troyes qui a retenu la responsabilité de droit commun d'eBay (sur la base d'une qualification "d'éditeur de service de communication au public en ligne de courtage") dans un litige l'opposant à Hermès suite à la vente de plusieurs sacs contrefaisants. Par la suite, le Tribunal de commerce de Paris, par trois jugements, a retenu également sa responsabilité de droit commun au motif qu'eBay n'était pas seulement hébergeur. Par la suite, on a eu l'affaire Tiffany aux Etats-Unis où les magistrats américains ont écarté la responsabilité de la plate-forme de commerce électronique.

Le 31 juillet 2008, c'est au tour du Tribunal de commerce de Bruxelles de venir apporter sa pierre à cet édifice en statuant sur le contentieux opposant L'Oréal à eBay suite à la présence de plusieurs contenus contrefaisants, en l'espèce des faux parfums (sur 80 parfums achetés par L'Oréal, 67 se sont avérés être faux).

La décision belge pourrait se résumer ainsi :

  • Les juges estiment que "les seules activités d'eBay critiquées par Lancôme sont celles par lesquelles eBay héberge (ou affiche) les annonces de vente émanant des candidats vendeurs" et d'ajouter que "ce sont donc bien les activités d'hébergement auxquelles se livre eBay qui sont critiquées par Lancôme"

  • Concernant la nature composite des activités d'un acteur de l'internet, les juges indiquent que "ce ne sont pas des catégories d'intermédiaires, ni davantage des types d'informations qui peuvent prétendre à l'exonération de responsabilité qu'elle prévoit, mais bien et uniquement des intermédiaires et prestataires de service, lorsqu'ils peuvent faire valoir qu'ils fournissent tel ou tel service entrant dans la définition de ceux se trouvant exemptés" Ainsi, en l'état actuel du droit communautaire et du droit belge, "un intermédiaire qui peut faire la preuve de ce qu'il fournit un service [d'hébergement] doit pouvoir bénéficier, pour ce service, de l'exemption de responsabilité prévue par ladite directive et par la loi belge, quels que soient par ailleurs les activités que cet intermédiaire exerce via son site internet et le bénéfice qu'il en tire"

  • Les juges en déduisent que "s'agissant des annonces de ventes postées sur le site eBay par des candidats vendeurs, eBay les accueille en fournissant un service d'hébergement, pour lequel eBay bénéfice d'une exemption de responsabilité".

  • Partant de là, les juges estiment que demander à eBay de filtrer les contenus aboutirait à une "surveillance et une recherche active sur son site (...) contraires aux principes". Ils retiennent également que "le statut particulier réservé par la directive et la loi aux fournisseurs de services d'hébergement s'oppose" à ce qu'une fois "qu'une illicéité lui est notifiée, eBay doit prendre des mesures pour éviter que pareille illicéité ne se reproduise".

A partir de ces éléments, que peut-on en penser ?

Les juges belges ont décidé de se focaliser uniquement sur l'activité "d'affichage" des annonces pour déterminer le cadre juridique applicable à eBay en la matière tandis que les juges français avaient quant à eux estimés que cette fonction d'affichage était inhérente à l'activité principale, à savoir celle de courtage en ligne et que c'était cette dernière qui était à la source du préjudice subi par les titulaires de droit. Il s'agit de la première distinction fondamentale entre les deux tendances.

A ce titre, la Commission européenne avait eu l'occasion de rappeler le 4 juin 2008 suite à une question posée par Mme Fourtou que :
La Commission estime ainsi que seule une partie des activités des
gestionnaires de sites d’enchères électroniques tombe clairement dans le champ
d’application de l’article 14 de la directive 2000/31/CE entrainant l’absence de
responsabilité: il s’agit de la pure activité de stockage d’information
provenant de tiers. Les activités économiques accompagnant ce stockage
d’information ne sont pas concernées par l’exemption de responsabilité.

Ensuite, les juges belges ont estimé qu'en tant qu'hébergeur, le site ne pouvait être tenu de mettre en oeuvre des systèmes de filtrage pro-actifs et qu'au contraire, il revenait à la marque de notifier chacun des contenus illicites qui seraient amenés à être publiés. Toute décision inverse constituerait alors une mesure de surveillance générale interdite par la Directive et la loi belge.

Cette logique se détache de la position adoptée en France. Ainsi, le Tribunal de commerce a pu imposer à d'autres plates-formes - malgré la reconnaissance de leur statut d'hébergeur - une obligation de mettre en oeuvre des mesures de filtrage. En outre, appliquant également le régime de responsabilité des hébergeurs, le Tribunal de grande instance de Paris a pu estimer que dès lors qu'un prestataire est informé du caractère illicite d'un contenu, cette information vaut tant pour les contenus présents mais également pour les contenus futurs (et il doit en conséquence mettre en oeuvre des outils destinés à éliminer la remise en ligne desdits contenus).
Ainsi, même en retenant la qualification d'hébergeur, les juges français tendent de trouver un équilibre entre les diverses parties et adoptent des solutions pratiques permettant d'être à la fois respectueux du statut et protecteur des droits des tiers.

On pourrait analyser plus en avant cette décision. Selon moi, elle constitue qu'un élément complémentaire dans la construction progressive d'un cadre au plan communautaire. On aurait pu citer d'autres décisions, rendues notamment en Allemagne qui ont pu imposer des mesures de filtrage et ceci même pour les contenus futurs.

Nonobstant cette décision, il convient de s'interroger sur ces questions de contrefaçon et de leur présence sur des sites d'intermédiation comme les plates-formes de commerce électronique. Au delà des questions juridiques, je reste convaincu que les sites ont 3 responsabilités en la matière :
  • une responsabilité envers leurs utilisateurs : celle de s'assurer que des contenus et comportements illicites (au demeurant interdits par les conditions générales) ne se réalisent pas au détriment d'un acheteur (produit illicite) et d'un vendeur (concurrence déloyale)
  • une responsabilité envers les tiers : celle de s'assurer que la plate-forme n'est pas utilisée pour perturber un secteur (atteinte aux réseaux de distribution sélective) ou aux droits des tiers (contrefaçon)
  • une responsabilité envers les acteurs du commerce électronique : les plates-formes constituent les principaux sites de commerce électronique en France. Un consommateur qui rencontre un problème aura alors une défiance pour le secteur tout entier.

Filtrage, contrôle, analyse, etc. On peut définir différemment les mesures qui doivent être mises en place. Il est clair aujourd'hui qu'un acteur ne peut pas uniquement se reposer sur des tiers pour faire le ménage sur son site.

Si on prend l'exemple d'un produit cosmétique : un principe de précaution ne devrait-il pas s'appliquer ? Celui de s'assurer par tous les moyens, et avant la mise en vente de ce produit, que celui-ci est un produit véritable, qui n'a pas été altéré. En la matière (et les tests d'achat réalisé dans le cadre du contentieux belge le montre vu que le taux de contrefaçon est de plus de 80% !), les sites doivent-ils risquer la santé de l'acheteur en ne lui offrant pas cette garantie ?

Je ne pense pas. Des contrôles doivent être mis en oeuvre, par nature stricts, destinés à s'assurer à 100% que tel ou tel produit - au demeurant connus comme régulièrement contrefaits - ne vont pas risquer la santé ou la sécurité de l'internaute.

Faux chèque de banque : la responsabilité de la banque rappelée

La question de la responsabilité de l'établissement bancaire dans le cadre des arnaques aux faux chèque de banque est toujours dans l'actualité judiciaire. Plusieurs décisions ont été rendus au cours des derniers mois qu'il convient ici de pointer. L'intérêt est également que deux cours d'appel ont aussi eu l'occasion de se pencher sur ces questions.

  • Tribunal d'instance de Paris 19e, 25 septembre 2007 :
Un internaute met en vente son véhicule sur l'internet au prix de 5.600€. Un autre internaute, de nationalité anglaise, se manifeste et propose d'acquérir le véhicule pour un montant de 10.500€ incluant les frais de transport du véhicule jusqu'au Nigéria, ce transport étant à la charge du vendeur. Le vendeur accepte et reçoit son paiement. Il dépose un chèque de banque le 7.11.05 et retire le 17.11.05 la somme de 4.900€ pour payer en mandat cash les frais de transport. Le 18.11.05, le chèque est mis en opposition s'agissant d'un faux.

Le Tribunal relève qu'il "appartient au banquier de s'assurer de la régularité formelle du titre, celle-ci s'entendant de la réunion des mentions obligatoires (montant en chiffres et en lettres, signature)". En outre, "en sa qualité de professionnel, le banquier devait faire preuve d'une vigilance accrue et alerter son client sur le risque de falsification des chèques dont il avait été tenu informé". Et de conclure que la banque "qui aurait du faire preuve de prudence accrue lors de l'opération contestée et qui ne justifie pas avoir alerté son client sur l'existence de la fraude pourtant connue de l'ensemble des établissements financiers à cette date sera en conséquence jugé responsable".

  • Cour d'appel d'Angers, 2 octobre 2007 :
Un couple avait vendu son véhicule sur l'internet en communiquant aux acheteurs leurs coordonnées bancaires. Les vendeurs ont vu être crédité sur leur compte bancaire peu de temps après la somme de 46.500 € par l'intermédiaire du dépôt d'un chèque bancaire où la signature de l'endosseur figurant au verso du chèque était en tous points identique à celle portée au recto par le tireur.

La Cour d'appel relève que "le fait pour le Crédit agricole, endossataire du chèque, de s'être abstenu de toute vérification et d'alerte auprès du bénéficiaire du chèque manifestement falsifié, avant l'inscription de son montant au crédit du compte est constitutif d'une faute qui engage sa responsabilité à l'égard de son client". Or, "sans cette abstention fautive, qui aurait permis de découvrir la fraude et en tous cas d'alerter le vendeur des manoeuvres suspectes de son acheteur, le véhicule n'aurait pas été livré". La banque est condamnée à réparer le préjudice.

  • Tribunal d'instance de Paris 9e, 4 décembre 2007 :
Dans une affaire équivalente (vente d'un quad avec un paiement supérieur au prix demandé par un faux chèque de banque), le Tribunal relève que "le banquier est tenu envers ses clients d'une obligation de vigilance et que sa responsabilité contractuelle peut être engagée chaque fois qu'il ne s'oppose pas à la réalisation d'opérations dont l'anomalie est apparente". Or, ici, "une simple vérification formelle pouvait donc permettre de détecter des anomalies, de surcroît à une période où la fédération française des banques avait alerté ses membres de l'existence de ce type d'escroqueries par un courrier de janvier 2005". Pour le tribunal, la banque "a manqué à ses obligations contractuelles de vigilance et de conseil".

  • Cour d'appel de Lyon, 17 janvier 2008 :
Dans cette affaire opposant deux professionnels, la Cour d'appel relève que "pèse sur la banque présentatrice - qui est la première personne à avoir détenu le chèque qui lui était adressé pour encaissement - d'exercer un contrôle de ce chèque pour en vérifier la régularité et l'authenticité". Par ailleurs, "un établissement bancaire se doit d'apprécier les risques que comportement l'encaissement d'un chèque". La circonstance "qu'il s'agissait en l'espèce d'un chèque qui était tiré sur une banque canadienne pour un montant de 97.400 euros sur un compte détenu par elle dans une banque ayant son siège à Madrid aurait dû rendre la banque particulièrement prudence". La Cour d'appel condamne donc la banque à réparer le préjudice subi.

Fraude à la carte bancaire : de nouvelles condamnations

L'utilisation d'une carte bancaire ou de données de la carte bancaire sans l'autorisation de son porteur, permet à ce dernier de faire opposition à ces paiements auprès de sa banque sur le fondement du caractère frauduleux de ces utilisations. Le porteur de la carte sera alors remboursé (sous réserve de respecter les délais fixés par le Code monétaire et financier) et le marchand auprès de qui la carte a été utilisé sera débité du montant.

Le marchand pourra alors saisir la justice sur le fondement de l'escroquerie dont il a été victime. Si la fraude à la carte bancaire est relativement stable (elle représente environ 0,236% du montant des transactions réalisées sur l'internet), les marchands ont plusieurs comportements face à celle-ci et certains n'hésiteront pas à déposer une plainte pénale afin d'obtenir une condamnation de l'auteur des faits et, si possible, réparation.

Deux décisions m'ont été récemment signifiées.

La première a été rendue le 4 mars 2008 par le Tribunal correctionnel de Coutances qui a condamné l'auteur des faits à 3 mois de prison avec sursis et à procéder à l'indemnisation des victimes (site internet et porteur de la carte). L'internaute avait réussi à subtiliser la carte bancaire et le code PIN attaché lui permettant ainsi de faire aussi bien des achats que des retraits d'espèces.

La seconde a été rendue le 22 mai 2008 par le Tribunal correctionnel de Gueret qui a procédé à la condamnation de l'escroc à 6 mois de prison avec sursis assortie d'une obligation d'exercer une activité professionnelle et de réparer le préjudice subi par le site internet victime.

mardi 12 août 2008

Et si on encadrait le blogui-rédactionnel (ou publi-rédactionnel appliqué aux blogs) ?

Nulle volonté de ma part de vouloir encadrer l'internet. Mais plutôt de continuer à dérouler le nouveau cadre juridique tel qu'il est issu de la Loi de modernisation de l'économie (LME). Il s'agit de s'arrêter sur une disposition insérée par l'article 84 de la loi au sein de l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation.

Pour mémoire, suite à la transposition de la directive du 11 mai 2005, la France a fait disparaître de son cadre juridique le concept de "publicité mensongère" pour le remplacer par la notion de "pratique commerciale déloyale" (PCD). L'article L. 120-1 indique que sont notamment des PCD, les "pratiques commerciales trompeuses" (PCT) dont certaines sont désignées à l'article L. 121-1-1 du Code de la consommation.

Cet article prévoit qu'est présumée être une PCT la pratique suivante :

11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur


Première question qu'il faut se poser : cet article est-il applicable à l'internet ? La réponse est simple et rapide : oui. L'internet est un média comme un autre. Le cadre juridique applicable "aux médias" l'est aussi. Sans doute, pour une meilleure rigueur juridique, il aurait fallu faire référence aux concepts existants des communications électroniques pour donner un texte clair.

Le texte encadre dorénavant le fameux publi-rédactionnel. Le consommateur devra donc être clairement informé soit dans le contenu, soit sous forme d'images ou de sons qu'il est en train de consulter un contenu financé par un professionnel pour faire la promotion de biens ou de services. Le Code de la consommation reprend déjà un principe fixé par l'article 20 de la LCEN : "Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée."

Ainsi, le publi-rédactionnel est une publicité : il faut donc clairement identifier ce contenu comme une publicité et ne laisser aucun doute quand à la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée. La LME renforce cette obligation en pénalisant de facto l'irrespect de ces principes.

Et quid du blogui-rédactionnel ? La solution est la même. Si un professionnel finance des billets sur des blogs pour faire la promotion d'un bien ou d'un service (comme cela a pu être le cas de Voyages-Sncf pour son éco-comparateur), l'auteur du blog devra clairement identifier ce contenu comme ayant été sponsorisé. Cela s'appliquera aussi bien aux contenus fournis par le professionnel qu'aux contenus écrits par le blogueur suite à un financement du professionnel.

Pour éviter les sanctions, la LME a prévu un guide : il devra être mentionné sous forme de texte, image ou son le caractère "publi-rédactionnel" du billet en question. Cela semble plutôt simple. Seulement, le blogueur ne devra pas oublier un aspect de cette publication : les fils RSS. En effet, pour le blogueur, une contrainte supplémentaire existe : il faudra que le caractère publicitaire dudit contenu soit notifié également dans l'ensemble des outils (logiciels, etc.) ou sites reprenant les flux RSS du blog. La solution sera sans doute d'insérer un message écrit, sous forme de disclaimer, en tête du billet pour rappeler son caractère "publicitaire".

Une nouvelle sanction au menu du paracommercialisme

Le cadre juridique de la lutte contre le paracommercialisme vient d'être renforcé par l'adoption d'une disposition dans le cadre de la loi de modernisation de l'économie (LME). Pour mémoire, le paracommercialisme est la pratique consistant pour une personne à avoir une activité professionnelle sans procéder aux formalités et déclarations obligatoires.

Jusqu'à présent, les personnes qui avaient des revenus d'activité qui demeuraient dissimulés étaient poursuivis sur le terrain du travail dissimulé par dissimulation d'activité (article L. 324-10 du Code du travail). Parallèlement, elles pouvaient également être poursuivies pour le non respect des autres législations applicables aux professionnels (tenue d'un registre d'objets mobiliers par les vendeurs professionnels de biens, fraude fiscale et/ou sociale, non-respect des règles de la vente à distance applicable aux vendeurs professionnels, etc.)

Dorénavant, les personnes qui réalisent du paracommercialisme s'exposent à des poursuites sur le terrain des pratiques commerciales déloyales (le nouveau nom de la "publicité mensongère"). La LME a, en effet, intégré dans les pratiques réputées être des pratiques commerciales trompeuses, le fait :

De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur


Ainsi, un utilisateur d'une plate-forme de commerce électronique qui réalise une activité professionnelle non déclarée et qui ne se déclare pas comme tel auprès des plates-formes (comme cela est prévu depuis une charte signée par les principaux sites en juin 2006), pourrait être poursuivi sur ce fondement. Est donc une infraction, le seul fait que le vendeur ne se déclare pas auprès de la plate-forme et des autres utilisateurs comme vendeur professionnel - et ceci avant même toute transaction.

lundi 11 août 2008

LME : les pratiques commerciales trompeuses

La loi de modernisation de l'économie (LME) est venue préciser ce qu'il faut entendre par les pratiques commerciales déloyales, le nouveau nom de la "publicité mensongère" qui résulte de la transposition de la Directive européenne du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs.

Constituent des pratiques commerciales déloyales, notamment les pratiques commerciales trompeuses. Ces pratiques sont définies à l'article L. 121-1 du Code de la consommation :

Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

1° Lorsqu'elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ;

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d) Le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou d'une réparation ;

e) La portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f) L'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en oeuvre n'est pas clairement identifiable.


Afin de clarifier ces pratiques, la LME a énuméré toute une liste de pratiques réputées "trompeuses". Il en est ainsi :

1° Pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ;

2° D'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l'autorisation nécessaire ;

3° D'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ;

4° D'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ;

5° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;

6° De proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite :

a) De refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ;

b) Ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ;

c) Ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ;

7° De déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;

8° De s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'Etat membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ;

9° De déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ;

10° De présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;

11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;

12° De formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ;

13° De promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ;

14° De déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ;

15° D'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;

16° D'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;

17° De communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;

18° D'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;

19° De décrire un produit ou un service comme étant " gratuit ", " à titre gracieux ", " sans frais " ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ;

20° D'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ;

21° De faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ;

22° De créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un Etat membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu.


Si l'on cherche à résumer, cette liste prévue par la LME vise plusieurs situations :

  • Les points 1° à 3° encadrent l'utilisation des codes et labels, à un moment où ceux-ci - notamment issus de l'autorégulation - sont de plus en plus nombreux.
  • Le point 6° pourrait utilement s'appliquer aux cas d'annulation de commandes pour "erreur sur le prix", le marchand ne pouvant plus refuser de prendre des commandes ou refuser de les livrer
  • Les points 8° et 22° reviennent sur les cas de service après-vente dans d'autres pays de l'Union européenne : obligation d'indiquer la langue dans lequel s'opère ledit service-client et si un service après-vente est disponible dans un des pays de l'Union européenne
  • Le point 10° revient à interdire les pratiques tendant pour les marchands à "offrir" les bienfaits de la loi. Transformer le droit de rétractation en une politique commerciale ne sera plus possible.
  • Le point 11° encadre le publi-rédactionnel (y compris sur l'internet). On y reviendra !

A noter que les pratiques commerciales trompeuses visées précédemment s'appliquent également aux pratiques qui visent les professionnels et donc s'appliquent aux relations BtoB !

LME : le développement de l'économie de l'immatériel

Frédéric en a parlé sur son petit musée des marques. La LME s'est également penchée sur les questions de propriété intellectuelle avec un but affiché : développer l'économie de l'immatériel.

La loi intègre les modifications apportées en 2000 à la Convention sur le brevet européen et affirme ainsi la brevetabilité de la seconde application thérapeutique. Elle prévoit la possibilité pour le titulaire d'un brevet européen de limiter ou de révoquer son brevet avec effet rétroactif et de manière centralisée.

La loi délivre également au profit du Gouvernement un certain nombre d'habilitations lui permettant de procéder à la modification du Code de la propriété intellectuelle par voie d'ordonnance. Ces ordonnances sont prévues pour intégrer dans notre droit le Traité sur le droit des brevets, le Traité de Singapour sur le droit des marques et le Protocole additionnel aux conventions de Genève.

Mais surtout, la loi est venue apporter une précision concernant la compétence des juridictions en matière d'atteinte aux droits de propriété intellectuelle et ceci suite aux modifications intervenues en octobre 2007. L'amendement, adopté par les parlementaires, confie donc une compétence exclusive aux Tribunaux de grande instance en matière de contrefaçon excluant ainsi toute compétence des Tribunaux de commerce.

Pour le député qui en est à l'origine, cette modification "vise donc à mettre fin à l’insécurité juridique résultant de la rédaction des articles relatifs à la compétence juridictionnelle, en spécifiant que seuls les tribunaux de grande instance sont compétents pour tous les droits de propriété intellectuelle et en maintenant la spécialisation au sein de ceux-ci".

En particulier, cette compétence exclusive aura vocation à s'appliquer "en matière de propriété littéraire et artistique, de dessins et modèles, de marques et d’indications géographiques".

vendredi 8 août 2008

Nouvelle condamnation d'un vendeur de faux parfums

Les condamnations se suivent et se ressemblent. Ici, un internaute avait acheté en octobre 2006 un carton de 50 parfums. Il en offre quelques exemplaires à des membres de sa famille et décide parallèlement de procéder à la vente des autres exemplaires par l'intermédiaire d'eBay réalisant un chiffre d'affaire d'environ 1.500 euros.

Seulement, il est apparu que les parfums en question étaient des faux. Les titulaires de droit décident de procéder à une saisie-contrefaçon au domicile du vendeur et engagent une action en justice devant le Tribunal de grande instance de Paris.

Le vendeur argue de sa bonne foi. Le Tribunal rappelle le principe en la matière :

"Il est constant que la bonne foi est inopérante en matière de contrefaçon de marque"


Mais surtout, le juge relève qu'en l'espèce la bonne foi est difficile à admettre. En effet, lors d'un test d'achat par la marque, le vendeur avait écrit à l'enquêteur de la marque :

"si tu peux, envoie de l'espèce dans une feuille A4 pour pas que sa se voit si tu peut ou ne veut pas c pas grave j'accepte quand même les chéques (je dis c juste par ce que c'est un business ilégal que je fait et plus j'ai dfe liquide mieu sais)" [NDA : les fautes sont incluses ;-)].

Pour le tribunal, le vendeur "ne peut dès lors prétendre s'agissant d'un commerce illicite qu'il croyait vendre des produits authentiques et ce, d'autant qu'il a avoué aux enquêteurs qu'il avait eu 10 plaintes sur les 50 parfums qu'il avait vendus".

Les juges condamnent le vendeur pour contrefaçon à 6.000 euros de dommages et intérêts, la détermination du montant réel du chiffre d'affaires générés étant impossible, le vendeur "ayant détruit ses relevés bancaires la veille de la saisie-contrefaçon". La décision devra également être publiée sur la page d'accueil d'eBay.fr. Il devra verser en outre 6.000 euros pour les frais de justice.

Source : TGI Paris, 3e Ch., 9 juillet 2008

LME : Une nouvelle sanction pour le démarchage commercial par courriel

La LME réserve son lot de surprises. Cette fois-ci, c'est à l'article 84 de la loi que l'on peut la trouver. La loi modifie l'article L. 120-1 du Code de la consommation afin de lui ajouter un nouveau alinéa ainsi rédigé :

« II. – Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1.


Ces articles énumèrent ensuite toute une liste de pratiques pouvant donc être qualifiées de pratiques commerciales déloyales. Au 3°) de l'article L. 122-11-1, la pratique suivante est qualifiée de pratique commerciale agressive. Il s'agit de :

3o De se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance ;
La première réaction pourrait être de dire : mais cette mesure est redondante avec l'article L. 34-5 du Code des postes et communications électroniques qui fixe le cadre, issu de la LCEN, en matière de démarchage commercial par courrier électronique. Certes, sauf que cet article ne s'applique pas aux mêmes acteurs de la chaîne !

Essayons de se remémorer le mécanisme et la pratique actuels. Un internaute s'inscrit sur un site A et donne son consentement à recevoir des offres de partenaires du site A. Le site A peut alors adresser à cet internaute des publicités en faveur de divers annonceurs. En pratique, c'est le site A qui route le message publicitaire et qui procède donc à la prospection, c'est à dire à l'envoi du message destiné à promouvoir les biens ou les services d'une personne.

Dans une telle situation, si un internaute n'avait jamais donné son consentement, c'est l'expéditeur du message (et pas forcément l'annonceur) qui aurait pu voir sa responsabilité être engagée.

Mais cela était sans compter avec la LME. En transformant les "sollicitations répétées et non souhaitées" en pratique commerciales déloyales, l'annonceur risque fort dorénavant de pouvoir également être poursuivi sur ce terrain. Ainsi, s'il confie à un site internet le routage d'une campagne publicitaire, il pourrait voir sa responsabilité d'annonceur être recherchée sur le terrain de l'article L. 120-1 du Code de la consommation.

L'annonceur ne pourra donc alors s'exonérer de sa responsabilité qu'en tentant de démontrer sa bonne foi et notamment les diligences prises afin de s'assurer du respect par le site qui procède à l'envoi des règlementations applicables en la matière (CPCE, loi informatique et libertés).

jeudi 7 août 2008

LME : les ventes aux déballage réformées après la réforme

Souvent loi varie. Le dernier exemple en date est l'article L. 310-2 du Code du commerce introduit par une loi d'août 2005. Aux termes de cet article :

"les particuliers non inscrits au registre du commerce et des sociétés sont autorisés à participer aux ventes au déballage en vue de vendre exclusivement des objets personnels et usagés deux fois par an au plus, à condition qu'ils aient leur domicile ou leur résidence secondaire dans la commune, l'intercommunalité ou l'arrondissement départemental ou, pour les villes de Lyon, Marseille et Paris, dans l'arrondissement municipal siège de la manifestation".

Mais surtout l'article prévoyait un beau renvoi au pouvoir réglementaire : "Les modalités d'application du présent alinéa sont fixées par décret en Conseil d'Etat".

En l'absence d'un décret, certains préfets avaient pu émettre des interprétations aboutissant à écarter l'application de cette disposition visant les particuliers non inscrits au RCS. Bien évidemment, cela n'avait pas convaincu les professionnels de la brocante qui avaient saisi le Conseil d'Etat.

Les juges administratifs avaient alors rendu leur sentence le 16 juin 2008 de manière très directe :

Le gouvernement avait l’obligation de prendre le décret prévu par l’article 21 de la loi du 2 août 2005 dans un délai raisonnable. La circonstance, invoquée par le ministre, que la préparation de ce décret aurait révélé de nombreuses réticences n’était pas de nature à exonérer le gouvernement de cette obligation.

Mais surtout, le Conseil d'Etat indiquait :

Il est enjoint au Premier ministre de prendre le décret d’application prévu par l’article 21 de la loi du 2 août 2005 dans un délai de six mois à compter de la notification de la présente décision
Résultat, la réponse est intervenue par l'intermédiaire de l'article 54 de la LME qui est venu réécrire l'article L. 310-2 du Code de commerce :

I. – Sont considérées comme ventes au déballage les ventes de marchandises effectuées dans des locaux ou sur des emplacements non destinés à la vente au public de ces marchandises, ainsi qu’à partir de véhicules spécialement aménagés à cet effet.
« Les ventes au déballage ne peuvent excéder deux mois par année civile dans un même local ou sur un même emplacement. Elles font l’objet d’une déclaration préalable auprès du maire de la commune dont dépend le lieu de la vente.
« Les particuliers non inscrits au registre du commerce et des sociétés sont autorisés à participer aux ventes au déballage en vue de vendre exclusivement des objets personnels et usagés deux fois par an au plus. » ;

Fini le renvoi au pouvoir réglementaire, la loi fixe les critères permettant de déterminer si un particulier peut participer ou non à une vente au déballage
. Ceux-ci peuvent le faire, quelque soit le lieu, mais uniquement deux fois par an et exclusivement pour la vente d'objets personnels usagés.

Bien évidemment, le contrôle du respect de cette législation va être difficile. En l'absence de formalité de déclaration particulière, comment déterminer si un particulier a participé à plus de deux ventes au cours des 12 derniers mois ? De même, comment définit-on des produits personnels usagés ? Un DVD jamais ouvert est-il "usagé" ? Le caractère personnel sera-t-il déterminé au regard du principe du Code civil qu'en fait de meubles, la possession vaut titre ?

LME : le nouveau régime des soldes

Autre réforme posée par la LME, le régime des soldes. Destiné à entrer en vigueur à compter du 1er janvier 2009 et donc pour les prochaines soldes d'hiver, l'article 98 de la LME réforme l'article 310-3 du Code de commerce de la manière suivante :

I. – Sont considérées comme soldes les ventes qui, d’une part, sont accompagnées ou précédées de publicité et sont annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock et qui, d’autre part, ont lieu durant les périodes définies, pour l’année civile, comme suit :

« 1o Deux périodes d’une durée de cinq semaines chacune, dont les dates et heures de début sont fixées par décret ; ce décret peut prévoir, pour ces deux périodes, des dates différentes dans les départements qu’il fixe pour tenir compte d’une forte saisonnalité des ventes, ou d’opérations commerciales menées dans des régions frontalières ;

« 2o Une période d’une durée maximale de deux semaines ou deux périodes d’une durée maximale d’une semaine, dont les dates sont librement choisies par le commerçant ; ces périodes complémentaires s’achèvent toutefois au plus tard un mois avant le début des périodes visées au 1o ; elles sont soumises à déclaration préalable auprès de l’autorité administrative compétente du département du lieu des soldes ou du département du siège de l’entreprise pour les entreprises de vente à distance.


« Les produits annoncés comme soldés doivent avoir été proposés à la vente et
payés depuis au moins un mois à la date de début de la période de soldes considérée. »
En soit, la loi ne modifie pas la définition des soldes. Il s'agit de la vente de produits, sous forme accélérée, destinée à un écoulement d'un stock de produits proposés à la vente et payés depuis au mois un mois à la date de début des soldes.

Ce qui change, ce sont les périodes pendant lesquelles les soldes vont avoir lieu. Le Gouvernement prévoit dorénavant de fixer par voie de décret et donc à un niveau national, des périodes de soldes uniques. Des exceptions pourront être prévues selon les zones géographiques. En pratique, la loi consacre l'état de fait actuel où les préfets fixaient généralement des dates uniques pour les soldes.

Mais vraie nouveauté : la loi autorise dorénavant chaque marchand à réaliser des soldes pendant soit une période de deux semaines, soit pendant deux périodes d'une semaine. La seule contrainte : que ces périodes s'achèvent un mois avant la "période légale". La seule exigence : une déclaration auprès de la DDCCRF du lieu de vente ou du siège de l'entreprise pour les cyber-marchands.

Ainsi, chaque cyber-marchand aura dorénavant la possibilité de réaliser des soldes pendant un délai de deux semaines à des périodes quasi-libres. Ce système est intéressant car certains acteurs pourraient facilement devenir des "solderies" en agrégeant progressivement les offres des divers marchands utilisant ces périodes mouvantes. On pense bien évidemment aux plates-formes de commerce électronique. La seule problématique tiendra sans doute à l'utilisation du mot "solde" par la plate-forme elle-même (notamment dans sa communication extérieure).

mercredi 6 août 2008

LME & Clauses abusives : liste noire et liste grise

La première thématique, il faut aller la chercher à l'article 86 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Cet article prévoit :

I. – Les deuxième et troisième alinéas de l’article L. 132-1 du code de la consommation sont ainsi rédigés :

« Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la commission instituée à l’article L. 132-2, détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse.

« Un décret pris dans les mêmes conditions détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu’elles portent à l’équilibre du contrat, doivent être regardées, de manière irréfragable, comme abusives au sens du premier alinéa. »

II. – L’annexe au code de la consommation fixant la liste des clauses visées au troisième alinéa de l’article L. 132-1 du même code est abrogée.

III. – Le présent article entre en vigueur à compter de la publication du décret visé au troisième alinéa de l’article L. 132-1 du code de la consommation dans sa rédaction résultant de la présente loi et, au plus tard, le 1er janvier 2009.
Cette disposition a un double but :
  • créer une liste "grise" des clauses qui seront présumées abusives. Il reviendra alors au professionnel de démontrer que celles-ci ne le sont pas. C'est un peu la situation actuelle avec la rédaction antérieure à la LME de l'article L. 132-1 qui énumérait une liste de clauses "pouvant être regardées comme abusives".
  • créer une liste noire.

C'est ce deuxième axe qui constitue une vraie nouveauté. Jusqu'à présent, les clauses abusive s étaient définies comme les clauses "qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat". En pratique, cela imposait au juge de réaliser une étude permettant de déterminer si, en l'espèce et pour le contrat en cause, la clause créer le déséquilibre significatif.

Dorénavant, l'office du juge sera simplifié puisque, par la voie réglementaire, le pouvoir exécutif va énumérer la liste des clauses qui seront systématiquement et dans toutes les situations considérées comme abusives. Autant dire que ces "clauses abusives" deviendront plutôt des "clauses illicites" (c'est à dire illégale par nature et non au regard du déséquilibre dans leur application).

On a donc un changement de logique pour la lutte contre les clauses abusives. En mettant en oeuvre un mécanisme de présomption irréfragable, le juge devrait voir son office être simplifié sous réserve que l'acte réglementaire soit suffisamment clair et précis. Et c'est là sans doute que la liste noire deviendra difficilement praticable. Compte tenu des formulations possibles, le juge devra cette fois-ci déterminer si la clause rentre dans la liste noire ou nous, et dans la négative, faire son contrôle sur le caractère déséquilibré de la clause.

Notons que ce nouveau cadre devrait entrer en vigueur au plus tard le 1er janvier 2009.