vendredi 29 juillet 2005

Clauses abusives : trois cyber-vendeurs assignés

Dans un communiqué en date du 28 juillet 2005, l'association de consommateurs CLCV (Consommation, Logement et Cadre de Vie) a assigné trois cyber-vendeurs (Pixmania, RueDuCommerce et Achat Facile) afin de faire supprimer de leurs conditions générales de vente des clauses qualifiées d'abusives ou d'illicites.

Le communiqué de la CLCV :

Nous avons relevé dans les conditions générales de vente des sites Internet www.achatfacile.fr, www.rueducommerce.fr et www.pixmania.fr plus d’une dizaine de clauses créant un déséquilibre significatif au détriment du consommateur, et pouvant à nos yeux être considérées comme abusives au regard du code de la Consommation et des recommandations formulées par la Commission des clauses abusives. Ces clauses portent notamment sur la responsabilité du vendeur, l'exercice du droit de rétractation, la livraison, les conditions de réclamation.

Nous avons constaté par ailleurs que le site www.achatfacile.fr impose aux consommateurs de payer une assurance visant à couvrir les risques liés au transport du produit. C’est une vente liée, pratique interdite par le code de la Consommation.

La CLCV a donc saisi les tribunaux pour voir ordonner la suppression de ces clauses afin que les consommateurs soient rétablis dans leurs droits. A l’heure où le commerce électronique connaît un essor important, il est indispensable que les consommateurs puissent sans crainte s’engager dans une relation contractuelle équilibrée avec ces sites marchands.

mercredi 27 juillet 2005

Droit de rétractation, pouvoirs de l'AMF, pouvoirs du liquidateur : publication des textes

Les textes examinés par le Parlement au cours du mois de juillet commencent à être publiés au Journal officiel après leur examen par le Conseil constitutionnel. A ce titre, trois d'entre eux ont été publiés au JORF ce matin.

Loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale.

L'article 3 de ce texte ajoute deux phrases au premier alinéa de l'article L. 121-20 du Code de la consommation afin de prévoir, en matière de droit de rétractation, que "le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d'existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités". Je sais .. pas très clair tout cela.

Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

L'article 26 instaure une modification de l'article L. 621-7 du Code monétaire et financier afin de prévoir qu'un règlement de l'AMF fixera "les modalités d'exécution, par dépôt ou par diffusion par voie de presse écrite et par voie électronique ou par la mise à disposition gratuite d'imprimés, des obligations de publicité et d'information édictées par le présent code au titre de la transparence des marchés financiers et dans le cadre des opérations par appel public à l'épargne".

Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

L'article 110 fixe le régime de l'accès au courrier électronique du débiteur par le liquidateur. On en avait déjà parlé.

Une directive pour éliminer les travers de la loi du pays d'origine en matière de TVA

Le 20 juillet 2005, la Commission européenne a présenté une proposition de directive visant à modifier les règles de TVA applicables à certains services fournis aux particuliers. Ces modifications ont pour but d’éliminer les distorsions de concurrence, entre entreprises de l’UE d’une part, et entre entreprises de l’UE et de pays tiers, d’autre part, qui fournissent des services à distance à des particuliers.

Aujourd'hui, la règle applicable est relativement simple : lorsqu'un opérateur fournit un service à un particulier, il est tenu d’appliquer la TVA au taux du pays dans lequel il a son lieu d’établissement.

Or, relève la Commission européenne, "avec la fourniture croissante de services par-delà les frontières, cette règle ne garantit plus en toutes circonstances que la taxe revienne à l’État membre de consommation". En outre, elle peut donner lieu à des distorsions de concurrence, des entreprises étant alors tentées d’implanter leurs activités dans les États membres pratiquant les taux de TVA les plus faibles afin de pouvoir appliquer ces taux à leurs clients.

Destinée à modifier la directive 77/388/CEE en ce qui concerne le lieu des prestations de services, la proposition souhaite instaurer certaines exceptions. Ainsi, le lieu de taxation serait systématiquement le lieu d’établissement du client pour
a) les services fournis par voie électronique, notamment ceux visés à l’annexe L de la directive ;
b) les prestations de services de télécommunications, y compris la fourniture d’accès aux réseaux d’information mondiaux ;
c) les services de radiodiffusion et de télévision ;
d) l’enseignement prodigué sans la présence physique du prestataire.

Par ailleurs, le texte prévoit que la location à court terme de moyens de transport deviendrait taxable à l’endroit où ce moyen de transport est effectivement mis à la disposition du client.

Enfin, tous les services fournis par des intermédiaires seraient désormais taxables à l’endroit où la transaction principale dans laquelle ils interviennent a lieu.

mardi 26 juillet 2005

Liens sponsorisés : le FDI publie ses recommandations

Le Forum des droits sur l'internet a publié, le 26 juillet 2005, ses recommandations sur les liens commerciaux. Il s'agit principalement de règles de bonne conduite adressées aux annonceurs, aux fournisseurs de liens commerciaux et aux victimes.

En particulier, le FDI recommande qu'une personne s'estimant victime d'une atteinte à ses droits doit formuler, dans un souci d'efficacité, son éventuelle demande de suspension d'un lien commercial, d'abord à l'annonceur, puis au fournisseur de liens commerciaux.

Les fournisseurs de liens commerciaux sont invités de mettre formellement en garde les annonceurs, aux premiers niveaux de la relation commerciale, contre la sélection de mots-clés pouvant porter atteinte aux droits des tiers, de préciser le rôle des générateurs de mots-clés et de suspendre l'utilisation des mots-clés litigieux dans les meilleurs délais. Ils devront également afficher sur leurs sites une information visible permettant aux titulaires de signes distinctifs de signaler une éventuelle atteinte à leurs droits.

Enfin, les annonceurs sont invités à vérifier que leurs mots-clés ne portent pas atteinte aux droits d'un tiers ou qu'ils disposent, le cas échéant, des droits nécessaires pour en faire usage, à délivrer, sur première demande, au prestataire fournisseur de liens commerciaux, la preuve des droits dont ils disposent ou qu'ils ont négociés et, enfin, retirer, dans les meilleurs délais, le ou les mots-clés litigieux qui ont généré l'affichage de leur annonce, lorsqu'ils ont connaissance du fait que cette situation porte atteinte aux droits d'un tiers.

lundi 25 juillet 2005

Smiley : souriez tant que vous pouvez !

A quelques jours avant les vacances, la Cour d'appel de Paris a rendu une décision qui pourrait avoir des conséquences non négligeables sur l'une des grandes pratiques de l'internet : l'usage du smiley.

Revenons quelques mois en arrière. La société SmileyWorld (qui notamment propose en téléchargement un plug-in de smiley pour les divers logiciels de messagerie instantannée du marché) avait saisi la justice française à l'encontre de deux grands acteurs de l'internet : Yahoo et AOL, leur reprochant la contrefaçon d'une "marque figurative déposée le 7 mars 1997 et composée d'un cercle dans lequel sont dessinés de manière stylisée : deux formes oblongues figurant des yeux et un arc de cercle terminé par deux traits perpendiculaires figurant une bouche" .. en résumé : un smiley.

En première instance, le Tribunal de grande instance de Créteil déboutait la société (contre Yahoo et AOL) de ses demandes estimant que "sauf à revendiquer la protection d'un genre figuratif, les demandeurs ne sauraient étendre la protections de leur marque à tout signe représentant un visage stylisé de forme ronde à l'air réjoui. (...) Ce visage souriant est inclus dans un ensemble de visages exprimant différentes émotions et ne présente aucune individualité propre. Il constitue, comme les autres représentations de visages, un véritable signe d'écriture utilisé dans sa fonction signifiante et courante, à savoir représenter un visage souriant, ce qui exclut tout risque de confusion pour le consommateur moyen qui ne peut rattacher ces signes à un quelconque service ou produit désigné par les marques figuratives déposées qui n'utilise manifestement pas son signe à titre de marque".

Dans l'appel formé dans l'instance engagée à l'encontre d'AOL, les juges parisiens infirment cette position. Ils estiment en effet que le site de "AOL Messager", une émoticône est reproduite avec les caractéristiques suivantes :
- une tête constituée d'un cercle ;
- des yeux représentés par deux points noirs en forme d'ovale ;
- une bouche formée d'un trait en arc de cercle barré à ses extrémités de deux traits obliques formant les commissures.

Partant de ce constat, la Cour d'appel relève que "si la bouche est légèrement entrouverte, cette différence de détail n'affecte pas l'impression d'ensemble identique qui se dégage de l'examen des deux logos". Il importe "peu que cette icône soit présentée parmi un ensemble de visages stylisés décrivant les humeurs, dès lors que chacun d'eux peût être utilisé séparément".

Les juges en concluent que "si les appelants ne peuvent se prévaloir de la couleur jaune qui n'est pas revendiquée, l'adoption de ce signe graphique pour désigner des services identiques à ceux visés dans le libellé de l'enregistrement est de nature à laisser croire au public qu'ils ont la même origine ou qu'ils sont fournis par des sociétés liées économiquement".

Une limite est néanmoins apportée par les magistrats qui estiment que "la protection accordée à ce signe ne peut s'étendre à toute représentation d'un visage rond stylisé quel qu'en soit l'expression".

Cette décision pourrait avoir une incidence non négligeable sur l'utilisation de ce symbole, accompagnant l'internet : le smiley.

Pour info :
- le smiley contesté d'AOL :
- le smiley de Smiley World :



vendredi 15 juillet 2005

Le PMU remporte sa première course judiciaire face aux e-bookmakers

Le premier obstacle vient d'être franchi par la casaque verte et blanche. En effet, le Pari Mutuel Urbain (PMU) a remporté sa première victoire judiciaire dans le cadre de l'action qu'il a engagé en juin 2005 à l'encontre d'un bookmaker virtuel (ZeTurf).

Les faits reprochés étaient relativement simples : la société Zeturf, immatriculée à Malte, propose aux internautes français la possibilité de miser sur des courses normalement relevant du strict monopole du PMU.

Dans le cadre de son action, l'institution française invoquait une violation du monopole légal qu'il détient en matière d'organisation des paris relatifs aux courses de chevaux. En effet, la loi du 16 avril 1930 (art. 186), attribue le monopole de l’organisation des paris sur les courses de chevaux au PMU. Depuis 1964, le PMU est également seul compétent pour prendre des paris sur les courses de chevaux se déroulant à l’étranger.

Par ailleurs, le PMU rappelait également - dans le cadre de son action en référé - la modification opérée par la loi Perben II du 10 mars 2004 qui punit de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende le fait d’organiser des loteries interdites. Ces peines sont encourues par les auteurs et entrepreneurs de ces loteries qu’ils soient français ou étrangers.

Au final, le Tribunal de grande instance de Paris a suivi, le 8 juillet 2005, les demandes du PMU. Il relève que "c’est au PMU qu’a été confiée la gestion relative à l’organisation par les sociétés de courses autorisées du pari mutuel en dehors des hippodromes, comme prévu par l’article 27 du décret n°97-456 du 5 mai 1997 modifié par le décret n°02-1346 du 12 novembre 2002".

En conséquence, "la prise de paris en ligne cause donc bien un trouble manifestement illicite au PMU, dès lors qu’elle n’a pas été autorisée".

Le juge ordonne donc "à la société Zeturf Ltd de mettre fin à cette adresse à l’activité de prise de paris en ligne sur les courses hippiques organisées en France, et ce sous astreinte provisoire de 15 000 € par jour de retard à l’expiration du délai de 48 heures faisant suite à la signification de la présente décision". Celle-ci vient d'interjeter appel de la décision.

Il faut relever que la question de la compatibilité du régime français avec le droit communautaire ne semble pas avoir été soulevé par la société maltaise.

Assemblée nationale et Sénat : le résultat de session

Le 13 juillet au soir, la session extraordinaire du Parlement s'est achevée. Les prochaines travaux parlementaires ne reprendront qu'à partir du mois d'octobre 2005. Comme nous l'avions évoqué voici quelques jours, plusieurs textes intéressant le secteur des nouvelles technologies étaient examinés.

En voici une synthèse - dans l'attente de leur publication au Journal officiel :

Projet de loi pour la confiance et la modernisation de l’économie, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 26 (nouvelle numérotation) prévoit une modification de l'article L. 621-7 du Code monétaire et financier afin de prévoir qu'un règlement de l'AMF fixera "les modalités d'exécution, par dépôt ou par diffusion par voie de presse écrite et par voie électronique ou par la mise à disposition gratuite d'imprimés, des obligations de publicité et d'information édictées par le présent code au titre de la transparence des marchés financiers et dans le cadre des opérations par appel public à l'épargne".

Projet de loi de sauvegarde des entreprises, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 110 (nouvelle numérotation) fixe le régime de l'accès au courrier électronique du débiteur par le liquidateur.

Projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 33 fixe le régime applicable aux enchères électronique inversées. L'article 34 crée une nouvelle infraction relative aux enchères réalisées électroniquement. Finalement, les amendements proposés par Jean-Marie le Guen visant notamment les contrats des fournisseurs d'accès à l'internet n'ont pas été adoptés.

Projet de loi relatif au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, adopté définitivement le 13 juillet 2005

L'article 3 (nouvelle numérotation) modifie le champ d'application du droit de rétractation en matière de vente à distance en prévoyant une nouvelle précision à savoir que "le consommateur peut déroger à ce délai [délai de 7 jours pour exercer ce droit] au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d’existence. Dans ce cas, il continuerait à exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités". A ce propos, des éclaircissements seront sans doute à attendre !

Europe : Compétence juridictionnelle en matière de diffamation en ligne

La question de la diffamation en ligne, et des autres infractions de presse, s'éloigne - je l'avoue - des questions de commerce électronique (quoique ...). Néanmoins, le sujet étant abordé dans la loi pour la confiance dans l'économie numérique (certes par voie d'incidence), je me permets de bloguer ici une petite information intéressante.

Mercredi 6 juillet 2005, le Parlement européen a examiné en première lecture - dans le cadre de la procédure de codécision - la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit règlement "Rome II").

Alors que le texte souhaite poser le principe de la loi du pays du dommage, plusieurs exceptions ont été prévues. Notamment, le secteur de la presse bénéficie d'une disposition importante.

Ainsi, l'article 6 modifié prévoit que "lorsque l'atteinte résulte d'une publication écrite ou d'une émission, le pays dans lequel le ou les éléments les plus significatifs du dommage surviennent ou menacent de survenir est réputé être le pays auquel la publication ou l'émission est principalement destinée ou, si cela n'est pas évident, le pays où le contrôle éditorial est exercé et la loi de ce pays sera applicable. Le pays auquel une publication ou émission est principalement destinée est déterminé notamment par la langue de publication ou de diffusion, ou le volume des ventes ou l'indice d'écoute dans un pays donné en proportion du total des ventes ou des indices d'écoute, ou une combinaison de ces facteurs. La présente disposition s'applique, mutatis mutandis, aux publications sur l'Internet et autres réseaux électroniques".

Il rajoute en outre que "la loi applicable au droit de réponse ou aux mesures équivalentes et à toutes mesures préventives ou actions en cessation à l'encontre d'un éditeur ou organisme de radiodiffusion concernant le contenu d'une publication ou émission est celle du pays où l'éditeur ou l'organisme de radiodiffusion a sa résidence habituelle".

Cette dernière précision s'applique également "à la violation de la vie privée ou des droits de la personnalité dans le cadre du traitement des données personnelles".

La fraude au paiement en ligne est en baisse !

Et pour une fois, ce n'est pas moi qui le dit. En effet, l'Observatoire de la sécurité des cartes de paiement, commission placée auprès du Gouverneur de la Banque de France et créée par la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, a rendu récemment son rapport annuel évaluant notamment la fraude à la carte bancaire pour 2004.

En matière de vente à distance, le rapport relève que "les paiements nationaux frauduleux réalisés à distance sont ainsi en diminution par rapport à 2003, en baisse de 22 % en valeur (à 17,7 millions d’euros) et de 25 % en volume".

Plus préoccupant néanmoins - pour la vie réelle, l'Observatoire de la sécurité note une augmentation du taux de fraude pour les paiements de proximité (paiement face à face). Cette hausse trouve notamment son origine "dans l’augmentation des fraudes par contrefaçon pour les cartes de type interbancaire et par détournement des cartes lors de leur envoi pour les cartes de type privatif".

jeudi 7 juillet 2005

L'usurpation de l'identité numérique prochainement réprimée ?

Le sénateur Michel Dreyfus-Schmidt a déposé récemment une proposition de loi "tendant à la pénalisation de l'usurpation d'identité numérique sur les réseaux informatiques". L'objectif du texte est d'insérer une nouvelle infraction pénale complémentaire de celles existantes tendant à protéger les personnes, physiques ou morales, publiques ou privées, de toute usurpation de leur "identité numérique".

Rappelons que plusieurs dispositions peuvent aujourd'hui permettre de réprimer cette ursurpation d'identité - mais avec des effets limités. Tel est le cas de l'article 434-23 du Code pénal prévoyant que "le fait de prendre le nom d'un tiers, dans des circonstances qui ont déterminé ou auraient pu déterminer contre celui-ci des poursuites pénales, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende". Ce texte réprime ainsi toute usurpation - même partielle (Crim. 13 janvier 1955) - d'une personne réellement existante (Crim. 13 mai 1991).

Deux limites sont susceptibles de s'y appliquer. D'une part, l'usurpation d'identité doit avoir pour conséquence de faire peser un risque pénal sur un tiers. Si l'usurpation n'est pas utilisée à des fins de commettre une infraction, le délit prévu au Code pénal ne peut être invoqué. D'autre part, le texte vise "le nom d'un tiers", personne réellement existante a précisé la jurisprudence. En pratique, cela ne pourrait s'appliquer par exemple à un pseudo (sauf à ce que ce dernier soit d'une notoriété telle qu'il s'apparente au nom d'une personne) ou au nom d'une personne décédée.

Par ailleurs, le texte souhaite aussi protéger les entreprises susceptibles d'être victime de phishing. Aujourd'hui, celles-ci se protègent juridiquement de diverses manières : action en justice sur le fondement de l'intrusion (ou la tentative) frauduleuse dans un système de traitement automatisé de données, escroquerie (ou la tentative) voire la contrefaçon de marque (reprise du logo). Souvent, seules les deux premières incriminations sont retenues par le ministère public, les condamnations étant alors susceptibles d'être plus lourdes (5 ans d'emprisonnement contre 3 ans en matière de contrefaçon).

En pratique, le sénateur propose d'introduire un nouvel article (323-8) au sein du Code pénal ainsi rédigé : "Est puni d’une année d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende, le fait d'usurper sur tout réseau informatique de communication l'identité d'un particulier, d'une entreprise ou d’une autorité publique".

Ce qui est intéressant, c'est le recours à la notion d'identité (et plus exactement dans les motifs du texte, à l'identité numérique). Quels sont les éléments constitutifs de cette identité : nom, prénom, adresse de courriel, pseudo dans un forum de discussion voire avatar utilisé sur MSN ? Les images usurpées et réutilisées par exemple sur les sites de rencontres sont-elles un élément de l'identité de l'internaute ?

De même, l'infraction nouvelle qui serait créée aurait une nature plutôt objective. Toute usurpation serait ainsi visée et notamment celles réalisées dans le cadre d'une parodie. Le fameux faux-blog de Jacques Chirac pourrait-il être ainsi incriminé sur ce fondement ?

Régime des contrats d'accès à l'internet : deux modifications en cours

Dans le cadre de l'examen du projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises par l'Assemblée nationale (en première et dernière lecture avant réunion de la Commission mixte paritaire), le groupe socialiste a présenté deux amendements tendant à encadrer les contrats de communications électroniques (soit les contrats notamment d'accès à l'internet).

Le premier amemdement (n° 531) propose d'insérer un article disposant que "la facturation du temps d'attente par les professionnels, vendeurs de biens ou prestataires de services, lors des appels téléphoniques aux services chargés d'assurer les relations d'après-vente est interdite". Ce souhait fait suite notamment à toutes les discussions menées par le précédent ministre de l'industrie et aujourd'hui suspendue à la suite du remaniement ministériel. Déjà proposé par des associations de consommateurs lors de l'examen du Paquet Télécom à l'été dernier, la disposition avait été repoussée lors du débat parlementaire.

Le second amendement (n° 532) souhaite prévoir que "les frais de résiliation des contrats de communications électroniques doivent être facturés au consommateur en fonction des coûts réellement encourus par les prestataires de services". Constituant selon le député, "une entrave à la liberté [du consommateur] de bénéficier d'offres concurrentes attractives en le maintenant captif", l'application de frais de résiliation ne devra plus être abusive mais fonction des réels coûts supportés par le prestataire.

Ces deux amendements devraient être examinés en séance en fin d'après-midi.